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我们为什么研究外国宪法？如何研究？*
[日]高桥和之 著，王锴 译
我们相信，我们专注于立宪主义是为了自由。立宪主义能够确保政治权力合宪地行使，保障基本权利和权力分立。日本国宪法列举了各种各样的人民的权利，政府的结构是建立在权力分立的基础上。宪法第99条规定，天皇或者摄政者以及首相、议员、法官和所有的政府官员，他们都有尊重和维护宪法的义务。然而，仅有官方许诺通过立宪主义去控制政府的日常行为是不充分的，关键是立宪主义要扎根于人民的心灵。
问题是，立宪主义的概念对日本人来说是一个外国的概念。也就是说，它并非我们自己的土壤中生长出来的。在我们从西方人那里学习这个思想之前，我们并不了解“用法来约束统治者”的理念。法总是来自于统治者，守法是人民的美德，统治者用法来统治而非被法统治。
当然，统治者并非是完全自由的。他们受到道德规范的约束，统治者应当像父亲管理家庭一样管理国家。父爱主义是统治者的美德。父亲应当按照最符合孩子们利益的方式行为，但这是一个缺乏组织制裁的道德约束。我们没有对统治者进行组织性的法律制裁的观念，并且这种认识也很难消亡。
在我们日常生活中，父母教育子女去遵守父母的指令，老师教育孩子去遵守老师的指令。这就是孩子们生活和成长的现实环境。它不可能自发产生成年人（统治者）应当遵守孩子（被统治者）制定的或者同意的规则的观念。这种观念不得不被持续地灌输。这个任务是不容易的，因为它逆文化背景而行。如果这种观念不能与现实同步，它将无法扎根。为了成功地实现这项事业，我们不仅要了解更多立宪主义自身的思想，还要了解产生这种思想的西方文化，尤其是我们的文化在哪些地方是与立宪主义相违背的。
于是，从立宪主义被首次用来设计我们的政府结构起，日本学者就一直研究西方国家的宪法，致力于将立宪主义的精神注入民众的心灵，必要的时候根据我们自己的文化做一些改动。“比较研究是否有用”这种问题对我们来说是多余的，我们的感觉是，没有比“比较研究”更好的选择，除非我们认为我们根本不需要立宪主义。我们相信立宪主义是重要的，因为我们没有能够在战前在日本建立足够稳固的立宪主义去抵御反宪法的民族主义情感，民族主义一直强调日本文化的唯一性和优越性。我们总是被这种思想困扰，即我们所理解的立宪主义的精神是否属于真正的立宪主义。这也许是我们致力于比较宪法研究背后的驱动力。
我的计划是：在第一部分，我将勾勒日本立宪主义的历史，重点是我们如何把它和日本的文化以及国家的宪法理论相融合。在第二部分，我将描述我在研究外国立宪主义时所用的框架。最后，在第三部分，我将提出宪法变迁与立宪主义的关系的命题，并且展现我对这一命题的分析。
一、立宪主义在日本的引进和发展
1、明治宪法和对德国宪法的比较研究
我们仍然处在学习立宪主义的长期过程之中，我们接受西方立宪主义的理念要追溯到1853年美国船队队长佩里访问一个日本港口（现在的横滨）的时候，他强迫德川幕府停止锁国政策和开放国家。在殖民化的威胁下，日本接受了与美国、英国、法国的不平等条约。关于新政策的争论引发了内战。由长州和萨摩领导的封建氏族挑战了德川幕府的正当性，赢得了天皇的支持。在内战进行了二十年后，德川幕府最终放弃了权力，在明治天皇的统治下，天皇政体在1868年被恢复。
明治政府所面临的任务是极其困难的：一方面要通过分解封建体系来集中政治权力，另一方面要引进立宪主义。在欧洲历史上，这两个任务是逐步完成的。对于绝对的中央集权的君主，这个过程花了几百年时间。现代立宪主义是通过限制绝对权力兴起的。明治政府需要强大、集中的权力去保持独立防止被殖民化，但是同时，为了获取协商修改不平等条约的机会，又需要引进立宪主义。
集权化导致了失去了封建特权的不满的武士集团的叛乱。在镇压这些叛乱之后，明治政府开始面临一个设计新的政体的问题。从国门打开开始，日本知识分子就研究欧洲国家的政治理论和制度，一些孟德斯鸠、洛克、卢梭的著作以及类似的著作被翻译成日文。政府的支持者认识到继续军事统治是不可能的，由此开始改变他们的策略，要求建立国会，这都是来源于他们对欧洲思想的讨论。政府表达了采取逐步改革、建立立宪政体的意向。1876年9月7日，一份皇帝敕令颁给参议院议长：我愿意制定一部宪法，它必须建立在来源于政治基础的原初形式上，适当地参考外国宪法。你可以向我提出起草宪法的建议，由我来选择。
然而，关于立宪的时刻表，在政府内部发生了争论。激进派想更早地建立国会，如果不是立即的话。然而保守派想尽可能地拖延。争论在1881年由于一个出售民族企业中的行贿丑闻被引发，导致了激进派被从政府中清除。但是保守派，作为权力斗争的胜利者，他们的权力基础是如此的微弱以至于他们不得不通过承诺国会将在10年内（也就是1890年）召开来让步。
在准备制宪的过程中，伊藤博文（Ito Hirofumi）被派往欧洲去调查不同的欧洲宪法。他发现德国宪法，尤其是普鲁士宪法，最符合日本政治的原初形式。同时期的德国宪法理论主张，主权君主通过自愿限制他的权力来承认宪法，君主需要获得议会的同意，当其仅当他立法限制了人民的权利或者对人民施加新的义务的时候。在上述规定下，法是可以任意限制人民权利的，换句话说，不存在司法审查。
从欧洲回来之后，伊藤开始在他身边的新官僚的帮助下起草宪法。最终的草案在1888年报告给天皇，然后由天皇提交给内阁会议（Privy Council），内阁会议是由一群有影响的人士组成的，他们负责讨论国家的重要事务，包括宪法的起草。在内阁会议讨论期间，一个极端的保守派成员表达了对草案第二章的反对，在该章中，臣民被授予列举的权利。这位保守派成员认为臣民有针对天皇的权利是与日本的政治传统不相符的，即使这份草案规定臣民的上述权利会受到宪法的限制。伊藤迅速做出回应，“如果我们想在我们的体系中完全引进立宪主义，我们不能完全否认臣民的权利。”这段插曲体现了当时的政府精英是如何理解西方立宪主义和日本传统的。
日本帝国宪法，也称为明治宪法，在1889年由天皇批准和颁布。它的特点在于：关于权利保障（这是立宪主义的中心议题）。明治宪法列举了一些权利，比如选择和改变居住地的自由（第22条），免于非法逮捕或惩罚的自由（第23条），接受法官审判的权利（第24条），免于非法搜查住宅的自由（第25条），通信秘密（第26条），财产权（第27条），宗教信仰自由（第28条），言论自由（第29条）和请愿权（第30条）。但是所有的这些权利都要受到法的限制。这就是德国学者称之为法律保留（Vorbehald des Gesetzes）。行使权利的潜在前提是不违反宪法，它规定主权是所有法律行为的唯一来源。换句话说，人民没有公民的地位，而是臣民（按照卢梭的术语）。因此，权利不能先于宪法，而是在宪
法规定的条件下行使。除此之外，即使宪法不把权利的命运留给立法者裁量，没有司法审查，这些权利也是无法起作用的。
对于政府结构，明治宪法表现出了对权力分立原则的尊重。帝国议会（Imperial Diet）被建立，所有的法律都必须经过它的批准（第37条）。司法权由法院享有（第57条）。司法独立受到保护。行政权的行使由天皇行使，但是要获得他的大臣们的副署（第55条）。这个结构类似于英国的结构。但是，中心原则是天皇享有所有原初的政府权力，他承诺合宪地行使这些权力（第4条）。于是，他行使立法权要得到帝国议会的同意（第5条）。他批准法律，宣布法律的颁布和实行（第6条）。负责向天皇提供建议的大臣是个人向天皇，并且仅仅向天皇负责（第55条）。司法权由法院以天皇的名义行使（第57条）。所以，如果解释宪法的时候把重点放在集中原则上，你将发现一个接近于专制主义的建构。但是，如果从权力分立原则的角度，你将看到一个有限的君主体制，甚至一个议会二元制政府。解释的空间是十分广阔的，从接近专制到代议制民主。它如何发挥功能主要依靠这套体系如何被理解。后者又依赖于解释者所持的前宪法的概念。也就是说，他在从事解释工作时所用的宪法思考的框架或者宪法理论。这个框架来自于欧洲，主要来自于德国。
许多宪法学者去德国研究宪法，当时德国宪法理论被实证主义法律思维所统治。德国宪法学家，如拉班德、耶林内克是领导人物，他们的理论对日本学者产生了巨大的影响。这里有几个原因：第一，由于明治宪法极大地受到德国宪法的影响，它自然会寻求德国理论来解释我们的宪法。第二，当时的目标是要现代化这个国家，一方面要克服古代封建政体的缺陷，一方面要加强国家权力去保持独立，把法律视为国家的强制力并且实证法优先的法律实证主义最能胜任这个任务。第三，想在一个尽可能民主的轨道内运行这个宪法的学者认为，他们能找到德国国家实证理论的最好方法。尽管明治宪法没有明确地规定主权原则，但是很显然，它并非建立在人民主权的原则上。所有支持民主建构的学者们都避免把天皇表述为主权者。德国的国家主权理论似乎为此铺平了道路。根据德国国家实证理论，国家被视为一个法人，它的意志通过国家机关表现出来，主权既不属于国王也不属于人民，而是属于作为法人的国家。在德国，这套理论被认为致力于保护国王的特权，去反对人民主权的诉求。然而在日本，同样的理论被认为是为了保护帝国议会的地位，去抵御来自君主主权的攻击。美浓部达吉（Minobe Tatsukichi），东京大学的宪法学教授和民主派的代表，与支持君主主权的专制派学者展开了斗争，他主张天皇不过是国家的一个机关，尽管是最高机关，就像帝国议会是国家的一个机关一样。[1]很显然，美浓部的目标是通过说明他们的区别不是种类或性质，而是程度上的，从而“扬”帝国议会而“抑”天皇的地位。
美浓部的解释在学术界被认为是主流学说，甚至一些手握实权的官僚也接受。但与学校和军队中所教的不同。教育民众的官方教条是宣扬日本是神和它的后代天皇共同缔造的，这个神话来自于名为《古事纪》和《日本书纪》的古书。天皇的祖先将其整理去证明他们的统治。根据这个神话，日本一直是受到不破的天皇一脉的统治，也就是我们的国体（Kokutai），这是日本政治的独特形式。
如果用欧洲的术语来翻译这个故事，你将得到君主主权的表述。但是这些主张日本典型性的人并不喜欢这件带着外国法律形式的“衣服”。事实上，当美浓的理论被军方和极端民族主义者在1930年代强制取消的时候，原因并非他支持了一个否认君主主权的错误理论，而是他将天皇称为一个机关，这对他们来说是对天皇和国体的不尊重和羞辱，近似于大逆不道。
国体这个词在明治宪法中是没有的，它被用来表述日本政治现实的性质，它被预设为先于宪法而存在。宪法在某种程度上反映了国体的独特属性，是对它的法律表述。但是这比它被翻译成术语要更多。这个词带有很重的感情色彩，把它归到法律范畴是极端困难的。所以，为了获取最清晰的法律理论，美浓部拒绝了把这个词和概念带入他的宪法理论。他拒绝承认国体属于法的领域。但是大多数宪法学者试图本土化这个词，通过把它“裁剪”去符合借鉴自德国的理论框架。例如，佐佐木惣一（Sasaki Soichi），京都大学的教授和民主派内美浓部的竞争者，他把Kokutai翻译成国体（form of state），从而区别于政体（form of government）。国体指的是谁拥有国家权力的问题（君主或者人民），而政体指的是权力如何行使的问题（按照合宪的方式还是按照专制的方式）。佐佐木认为，在明治宪法下，日本属于一个宪法专制政体。[2]
2、日本国宪法和对美国宪法的比较研究
日本国宪法，即我们的现行宪法，它是作为对明治宪法的修改。为了理解这个表述的内涵，我们不得不回到二战后期。1945年7月26日波茨坦公告发布，要求日本——作为投降者——扫除所有复兴的障碍，加强民主倾向，建立言论自由、宗教信仰自由和思想自由，尊重其他的基本权利。公告承诺，为了符合日本人民的自由意志，在日本履行了战败国责任，建立一个和平、博爱和负责任的政府后，就终止对日本的占领。当时的日本统治者最关心的就是国体的保留。所以，他们回复，日本接受公告的措辞，但是这不意味着对日本天皇作为主权统治者的特权的任何偏见。盟军没有直接回复，仅仅重复了公告中的话语：日本政府的最终形式要由日本人民的自由意志来决定。由于其没有确认对国体的保留，内阁成员付诸表决是否接受这份公告，并且将决定权留给天皇。天皇决定结束战争，颁布了皇帝敕令，号召军队投降，以此来确保国体被保留。
政府对于履行波茨坦公告的态度是，既不要改变国体也不要修改宪法。不仅政府，而且许多宪法学家也认为，在不触动这个政体的核心结构的情况下，使明治宪法所确立的政体在一个民主的轨道内运行是可能的。毕竟，他们提出，曾经有一个称为大正民主的时期，在这个时期，议会二元政府在明治宪法的蓝图下运行，首相由下院多数党的领袖担任。而且波茨坦公告谈论的是民主传统的“复兴”。但是最高司令部的长官，麦克拉瑟将军对此有不同的看法，他建议日本政府修改宪法。
币原政府不情愿地开始准备修宪，组建了有关宪法修改的调查委员会，由国务大臣松本丞治（Matsumoto Joji）领导。最高司令部耐心地等待日本政府提出一个合适的草案，直到1946年4月1日出版的《每日新闻》（日本的一家主要报纸）刊登了松本委员会讨论的草案。它的内容并没有与明治宪法的原则偏离太多，这深深令最高司令部不满。
考虑到日本政府将无法满足他的期望并且迫于延期重组的远东委员会的时间压力，麦克拉瑟决定由他的人员来起草。这被称为麦克拉瑟草案，它起草的时间不超过10天，在1946年4月13日提交给日本政府。令日本政府惊奇的是，这份草案明确宣布人民主权的原则。它保留了天皇，但是仅仅作为国家和日本人民的象征，他本身没有政治权力。这意味着人民将有最终决定是否继续帝国体系的权力，因为他们随时可以通过宪法修改来废除这个体系。日本政府被告知，除非这份草案被接受，否则将很难保护天皇免遭来自外部的、日益增长的将其作为战犯的指控。如果日本政府不接受这份草案，麦克拉瑟将绕过他们，直接交给人民，由他们来决定。[3]日本政府屈从了威胁，接受了麦克拉瑟草案作为新宪法的基础。它的大纲直到1946年3月10日下院选举前才向社会公布。新的选举法对男人和女人提供了平等的投票权。
新宪法是按照明治宪
法规定的修改程序产生的，因为最高司令部希望一个日本政府自愿履行的表象。根据明治宪法第73条，只有天皇有权提交宪法修正案给帝国议会，由两院2/3以上多数通过。1946年6月20日，天皇将政府准备的草案提交给帝国议会。
两个议题引起了帝国议会成员和法律学者的广泛关注，一个是修正案是否要改变国体，另一个是修正案是否超出了宪法修改的界限。
诚如前述，保留国体对政府而言是最优先的事情。会议讨论主要围绕：如果主权在民，这是否属于对国体的改变？为了准备答案，金森德次郎（Kanamori Tokujiiro），主管修改的大臣，提出了一个精致的解释方案：Kokutai在本质上代表着国体，从而使日本区别于其他国家。人民通过对天皇的崇拜而在精神上获得统一。主权和政府权力必须依附于一个人工的、可感知的事物上，它的形象随着时间而改变，国体就是这样一个分享着国家命运的事物，表征国家的存在，维持国家的延续。在这种意义上，国体在新宪法没有被改变，尽管Kanamori不得不承认法律意义上的国体将面临改变，但他试图通过强调这个词的精神层面来掩饰改变。
与此同时，部分法学家也参与了帝国议会上的争论。当时最著名的是尾高朝雄（Odaka Tomoo）——东京大学法学院的法哲学教授和宫泽俊义（Miyazawa Toshiyosi）——宪法学教授和尾高的同事——之间的对立。尾高根据“最终力量赋予法效力”来构建他的理论，最终力量要么是强力（might），要么是正义（justice）。他赞成后者，他将其称为规范（nomos）。在这种观点下，谁拥有权力或者谁拥有强力，并非真正的问题，因为无论谁拥有强力都不得不按照符合正义或者规范的方式来行使它。如果主权意味着法的终极权威，它将存在于规范之中。我们的国体的本质就是规范的统治。尾高认为这永远不会改变，即使主权从天皇的手中转移到人民的手中。[4]
宫泽批评这是对国体的狡辩。对他而言，真正的问题是谁拥有政府权力，天皇还是人民。正如尾高所说，如果规范有最终的权威，那么问题在于，谁决定规范的内容——天皇还是人民，主权的原则是谁来决定它。国体改变了，因为主权转移了。当我们开始解释宪法的时候这是至关重要的。宫泽批评说，尾高的理论是为了服务于通过轻描淡写改变的重要性而隐藏真实的改变的意识形态目的。[5]
这场争论主要是由于对国体的不同定义所引起的。宫泽的定义被宪法学家们广泛接受。就我的看法，尾高的失败是因为他错误地指出了明治宪法中用来确保正义统治的制度的存在。缺乏制度化的概念退化成为一种意识形态。
第二个话题是关于宪法修正案的理论限制。问题是修改宪法的核心原则是否有法律上的可能。明治宪法下的主流理论认为正当性来自于制宪权的修宪权是不能废止这些与制宪权紧密联系的条款的，即使修改程序被严格遵守。毫无疑问，主权原则是一个核心原则，根据上述理论，帝国议会超出了宪法修改的界限，于是新的宪法是无效的，违反了明治宪法，后者将持续有效。
对于这场争论，宫泽用“八月革命（August Revolution）”来回应。[6]他认为，主权原则的修订不能通过修宪程序来实行。但是修宪程序的使用仅仅是为了方便。它的真实意思是一场法律意义上的革命。这场革命在天皇决定在8月接受波茨坦公告的时候就已发生，因为民主原则是与天皇的主权相冲突的。日本人民成为新的主权者，这是通过借用修宪程序的形式来行使制宪权。
宫泽的理论在宪法学者中成为正统，但是这并不意味着国体最终失去了所有影响。一方面，自民党在二战后长期执政，从未全身心地致力于将宪法与国体的价值联系起来。人民压倒式地欢迎新宪法，在经历了长期的苦行生活后新宪法给了自由的氛围。但是传统很难消失，对于传统主义者，国体代表着日本传统的精华。因为战前的滥用，国体作为一个词语在战后的日本失去了它的信用和吸引力。但是它在日本文化的伪装下度过了困难时期。当日本人开始在通过经济增长回复了自信心后，开始面对全球化的社会寻求他们的认同，日本的传统作为他们曾经引以自豪的东西开始出现。天皇、《君之代》、太阳旗、靖国神社等等，这些作为战前国体的象征，现在开始回归。
那些从战前压抑的国体中吸取了教训的人的策略是探求支持国体的基础，然后提出改革计划去克服或者摧毁这些结构。在与孕育了立宪主义的欧美人的心智和社会经济结构进行了对比后，日本人的心智和社会经济结构被认为似乎无法与现代立宪主义相容。与立宪主义理念相冲突的典型是封建主义的残余。从这些研究中，我们开始了解西方立宪主义的真实内涵和它产生与发展的条件。但是这些知识的积累并非在一个方向上发挥作用。实际上，它指引我们去努力建立一个在日本具有坚实基础的立宪主义。但是同时，它也不可避免地加强了我们对文化差异的了解。
要想区分封建主义的残余和日本文化的固有特点是困难的。工业现代化（它消灭了封建残余）后仍在延续的是否应被视为日本文化的典型特征？例如，团体主义。日本人倾向于将团体的和谐放在比个人的自治更重要的位置上。二战后的知识分子教导我们，这个特征来自于日本社会仍在乡村共同体（rural community）阶段徘徊的现实，在那里，个人淹没在集体中。即使在经济发展消解了乡村共同体之后，被解放的个人发现了新的共同体的替代品，例如工会，继续团体主义的心智和行为模式。因为某些经历了社会结构改变的东西必然组成社会的固有特点。文化民族主义由此认为，我们不能去做偏离团体主义的事情而失去我们的文化认同。如果是这样，我们还要在西方的立宪主义和日本的团体主义之间进行选择吗？没有团体主义文化的改变，立宪主义还有在日本扎根的可能吗？建立在个人主义基础上的立宪主义的精神似乎与团体主义的精神是相冲突的，后者把团体的和谐放在个人的自治之上。
传统主义者对古代的国体充满了“乡愁”，他们憎恶新宪法中所体现出的个人主义的理念和理想。在隐藏他们真实情感的同时，他们指出制宪程序中存在着与宪法本质一样的法律缺陷。他们对日本人民热情地欢迎新宪法视而不见。他们抱怨，宪法被最高司令部通过威胁反对天皇而强压给政府，在外国军队的占领下制定了它，没有对日本文化给予适当的尊重等等。毫不感到奇怪的是，日本在1952年刚刚恢复独立，传统主义者就发动了一场修订宪法的运动。他们的目标能够被概括为以下几点：
第一，宪法应当清楚地规定人民的义务先于他们的权利。人民以团体的方式生活和繁衍。没有归属的团体，人民将没有履行能力。个人的幸福依赖于团体的兴旺。所以你应当作的第一件事情是为了你的团体的发展而奉献，帮助你的团体繁荣，承担你作为团体成员的责任。总之，履行你的义务。然后你将享受成果，也就是说，你的权利。由此，当代宪法是错误的，因为它把权利优先于义务。
第二，天皇应当被明确承认为国家元首。对于传统主义者来讲，日本的典型性就浓缩在天皇体制中。天皇不仅仅是国家和人民统一的代表，而且是日本文化的整体象征。简言之，天皇代表了真正意义上的日本，他的名号显示了他所实际扮演的角色，也就是说，国家元首。我们的政府提出天皇是国家元首的解释，然后要求外国按照外交协议来如此对待他。但是大多数宪法学者对此提出异议，认为我们的天皇除了一个名义之外没有任何权力，缺少一个国家元首正常所拥有的最小权力。传统主义者想通过加强天皇的权力和明确承认天皇是国家元首来解决这个争议。
第三，禁止日本保持任何战争潜力的宪法第9条应当被修改，如此日本才能维持一个自卫力量。尽管第9条如此规定，日本已经建立了一个具有相当能力的自卫队。政府正当化了这一切，理由是每一个国家都有自卫权，同时宪法也没有禁止自卫的潜力。这与战争潜力已经超出了自卫所需的最小水平是不同的。这个扩张解释的问题在于，在战争潜力和自卫潜力之间划出一条线是不可能的。大多数宪法学者认为自卫队是违宪的。因此，主张修宪者想澄清这个争论，从而使自卫队正当化。
因为日本宪法是由美国人起草的，许多部分都反映了美国立宪主义的理念，尤其是权利法案的章节和司法审查的体制。与明治宪法所列举的权利不同，现行宪法保障各种各样的来自于自然法概念、被认为是先天的权利和自由。甚至立法者都受到它们的约束，司法审查作为一个保障手段。
问题是，大多数法律人士和官僚都受的是德国法学思维的训练，缺乏足够的对美国宪法熟悉的人士。对于扎根于美国的新制度的性质产生了很多争论。一些学者试图透过德国法律思维的“镜头”来理解它们，司法审查的体制就是如此。宪法第81条规定，最高法院是享有最后决定任何法律、命令、规章或者官方行为的合宪性的法院。如果你用美国的体系来解读这一条，你认为这是授予法院司法审查权，就好像美国自己所实践的一样。但是如果你把这一条与德国法律文本上的宪法法院做个对此，你也许会得出一个完全不同的图像，主张这一条将最高法院建构成宪法法院。这个争论并非法系争论的唯一例子。最高法院是按照美国体制来运行，尽管它为普通法律留下了将最高法院建构成宪法法院的空间。
自从现行宪法的建立，许多宪法学者，尤其是战后才入行的年轻学者，致力于美国宪法的研究。有很多人访问和呆在美国作宪法的研究。我们现在对美国体制有很好的了解。我们频繁地运用这些知识来解释我们的宪法。当然，产生于美国的宪法理论并没有控制或者主导我们的讨论，但是美国最高法院的判决和受尊敬的美国学者所发展的讨论在我们的文章中被大量引用。
最受美国法影响的是宪法诉讼。案件性或争议性，诉讼资格，审查基准，司法自制性和消极主义，这些都成为比较研究的主流话题。但是我们是按照日本的特殊问题去探索这些话题，这些问题在美国既没有相同的环境也没有相同的兴趣。所以我们经常要用不同的视角去解决这些问题。例如，司法审查的反多数性令很多日本学者感兴趣，许多文章都是在讨论美国理论如何去解决或者消解这个困难的。但是令人惊奇的是，我们从来没有面临司法权积极推翻立法的问题，相反，我们的最高法院是如此的自制，以至于在过去的五十年中，只有五个最高法院的判决推翻了立法。[7]我们不仅担心一个激进的法院，还担心法院如此臣服于立法者以至于丧失了司法审查的实质。我们想从美国宪法中学习的不是如何去限制法院与民主原则相一致，而是如何去证明，甚至要求，法院的更加主动的角色，鼓励和推动他们去进行严格的审查。即使理论的目的和兴趣是不同的，但逻辑是有用的，只要它能够证明最高法院的主动地位，至少在特定的领域。于是，美国理论致力于寻找限制法院的积极角色到一个特定的领域，例如维护民主程序，到了日本被改造成支持积极角色的理论。这显示了即使不同国家的学者在不同的背景下面对不同的问题，为了发现存在于更高抽象层次中的普遍基础，我们仍然能够相互学习和从比较研究中获益。
二、比较宪法研究的框架
在这一部分，我将讨论在日本我们如何研究外国宪法。我并不想主张，日本存在一个特殊的宪法比较研究的方法。我所能做的是告诉你，我是如何来从事比较研究的。
比较研究有两个目的。一个是寻找可能的解决我们所面对的宪法问题的方案。其他国家也许面对过同样的问题，并且发现了好的解决方法，这对我们是极大的帮助。可以确定的是，在我们进入外国宪法研究之前，我们需要了解我们所将要观察的外国是否与我们处于同一阶段，曾经面对过同样类型的问题或者正在面对。否则，如果我们认为被观察的国家过于落后于我们，或者我们所面对的问题与其他国家不同，而对我们具有唯一性，那么我们将缺少比较研究的兴趣。但是，正如我所说，我们总是认为欧美国家比我们在立宪主义的实现方面更加先进。不得不承认的是，有时候我们感到，我们的立宪主义所面临的一些问题是唯一的。但是这并不能阻止我们在比较的过程中发现一些普遍的基础或者普遍的抽象层面。当然，比较研究并不总是对解决我们的问题有成效，甚至在其他国家运行的很好的解决方案由于各种各样的原因在我们国家并不能适用，但是研究它们使我们对法律文化的差异性有了深刻认识。这给了我们从事比较研究的另一个目的，一种更加独立的、客观的观察态度。
有时，我们致力于比较研究并不因为特殊的解决问题的兴趣，而是带着一般的对外国宪法的好奇。了解外国正在发生的宪法议题和理论总是带有刺激性和新鲜感的。它帮助我们开阔了有关其他的宪法思维可能性的视野。它提供我们新的看待宪法的方式和框架。促使我们开始认识到我们错过的宪法议题和在不远的将来产生的潜在议题。通过比较各自宪法的近似性和差异性，它不仅使我们加深了对外国宪法的理解，也包括对我们宪法的理解。与基于解决问题的事业心去证明我们试图提出的主张的内在驱动力相比，这条道路更能够为发展更平稳和客观的知识做出贡献，因为在某种程度上，它与直接的利益保持了距离，这使它避免了为了兴趣而歪曲事实的危险。通过这样讲，我并不打算去提倡完全脱离个人兴趣的研究的可行性。任何基于个人兴趣的研究和从实践事业心出发的思考框架都必然会影响处理事实的方式，只是一个程度问题。
除此之外，我们不应忘记，解决问题的路径和客观理解的路径是相互依赖的。没有之前对外国宪法的一般知识，很难理解和评估从我们解决问题过程中所吸取的经验和教训的真实意思。只有具体的实践被置于、根据宪法的整体结构来评估时，这个真实意思才会被揭示。而这个知识恰恰是由一般的研究所提供的。另一方面，带着吸取教训的视角来探索问题也深化了普遍结构的知识。
我自己曾经更加感兴趣后者——更加中立和客观的路径，我曾经发展了一种有关这条路径的方法和框架。下面，我将简要地描述这个方法和框架。
1、现代立宪主义的基本原则
现代立宪主义的概念最好用1789年法国人权宣言第16条来表述，即任何权利没有得到保障或者权力没有分立的社会，没有宪法。现代立宪主义所指的宪法必须包含权利保障和权力分立。但是组成现代立宪主义的原则并不局限于这两条。在这两条原则中隐含着或者可以推导出其他的独立的原则。最重要的就是法治原则和人民主权原则。于是，我们可以用四个基本原则来剖析现代立宪主义的内容：权利保障、权力分立、法治和人民主权。每一个原则在不同的国家、不同的时期都不同地联系起来。比较宪法的一般研究就旨在探求历史上每一个国家这些原则的概念和联系，基于比较的视角去说明每一个国家宪法的独特性。下面我将指出每一个原则的要点。
（1）权利保障
重要的是从不同的角度、在不同的层面上去澄清被保障的权利的性质：与国家权力的关系、保障的范围等等。例如，关于国家权力的性质，我们能够区分出三种权利类型：与国家分离的自由（free from the state，消极权利）、接近国家的自由（free to the state，参政权）和依靠国家的自由（free by the state，积极权利）。在19世纪（现代立宪主义和当代立宪主义的分界点），重点被放在与国家分离的自由，最重要的权利是财产权。但是随着普遍选举的程序，人民开始将国家权力视为他们自己的，通过国家干预使权利具体化的策略开始出现。20世纪将积极权利加入到宪法权利中。美国是个例外，它把福利权的实现留给了法律。日本宪法宣布将“保持最低健康的、文化的生活标准的权利”作为宪法权利。但是我们的最高法院授予政治部门在实施这些权利时如此宽泛的裁量权，以至于对这些权利的司法审查几乎是不可想象的。
（2）权力分立
按照我的理解，权力分立原则被用来使法治制度化。法治需要正义法的制定和国家机关对法的遵守。为了防止法治退化成人治以及使国家机关遵守法律，最好将执法机关和立法机关分立。如果两个权力都位于同一个机关手中，法将很容易被修改，导致不稳定或者通过解释去歪曲它，导致不可预期。但是立法和执法的分立并不足够。如果是否合法的争议由其中任一个机关来裁判的话，它们中的任一个都将按照自己的兴趣来解决，从而使分立变得无关紧要。为了避免这个危机，裁判机关必须与立法机关与执法机关分立。于是，将“国家机关遵守法”制度化要求三个机关（功能）的分立：立法、执法和司法。但是这个分立并不能保证正义法的建立。如果被制定的法的内容是非正义的，遵守它就是没有意义的。那么，我们如何获得一个正义法的制定？这取决于我们如何看待正义。例如，卢梭认为正义是普遍意志（volonte generale），也就是说，所有的人民都参与适用于所有人民的法的制定。相反，孟德斯鸠认为，正义是平衡，它来自于法制定中的制衡。设计“法制定中的制衡和平衡”有许多方法，这与人民参与的程度联系起来。总统体制和议会体制都能被作为权力分立的模式。
（3）法治
作为控制政府结构的法治原则要求一个独立的机关去检验政府行为合法的程度。现代立宪主义中，法治的重点是法院对行政权的法律控制。英国建立了普通法院控制的体系，戴雪曾经描述过它。但是法国产生了一个不同的体系——行政法院，来控制行政行为的合法性，由此产生了法治的法国视角，称之为合法性原则（principe de legalite）。德国视角叫做法治国（Rechtsstaat），它受到法国体系的影响，但是没能建立强有力的议会。在实际运行中，法治国退化成一种与法的内容无关的形式控制的体系。值得注意的是，在现代立宪主义中，最终对自由的保障是议会，不存在由法院对法的合宪性进行控制的体系，但美国是个例外。二战以后，一些欧洲大陆国家引进了宪法法院的控制体系。例如，德国采纳了这种体系，从先前的形式法治国转变成实质法治国。甚至在法国，长期坚持法律至上原则，也在第五共和时期建立了宪法委员会，它在1970年代对保护自由发挥了积极的作用，从先前的法律国家（Etat legal）转变成法制国家（Etat de Droit）。在柏林墙倒塌以后，我们看到前社会主义国家控制体系的繁荣。现在一些宪法学家称为合宪性控制的革命（constitutionality control revolution）。在这个方面，英国是个例外，它仍然坚持议会主权，拒绝引进司法审查。
（4）人民主权
我发现非常有意思的是，这个原则的范围在美国和法国是不同的。对于法国宪法学者来说，人民主权原则包括不同层面的议题。一个是关于谁拥有制定原初宪法的权利。在这里，美国宪法学家和法国宪法学家分享相同的基础。人民主权证明了人民享有制定原初宪法的权力。当然，正如原初宪法的制定要先于和在实证宪法之外，证明过程属于自然法的层面。另一个议题是代表和选民之间的关系。问题是如何否定人民对代表的指挥权。法国宪法学家在国民主权和人民主权之间进行了区分。法国人权宣言第3条规定，主权存在于国民，它是不同于人民的。国民是整体上的人民，是对每一个成员的抽象。既然国民是一个抽象的整体，它需要一个机关按照它的利益来行为。国民不能有它自己的意志除非由机关来表述。所以，国民不能指挥它的机关、议会或者其他。组成议会的代表为了整体国民的利益来反映国民的意志，而非为了他们自己的利益。如果主权在人民，个人将拥有主权，有权参与实施。普遍的选举是强制性的，当人民选举他们的代表来代替他们立法的时候，他们有权指挥他们的代表。正如你所看到的，美国宪法学者在共和主义的框架上进行相同的讨论。我并不打算主张美国共和主义、自由主义的框架和法国国民主权、人民主权的框架处理相同的议题，尽管存在一些交集。但是我认为，事实上美国人不了解国民主权和人民主权的区别，共和主义、自由主义的词语在美国和法国在不同的意义上使用，这也许反映了立宪主义在这两个国家的独特性。
综上所述，我已经概括了在我的比较研究中指引我的框架。我不得不将我的内容限于一些普遍的建议。但是重要的是认识到这四个原则是如此紧密联系，不了解其他原则是不可能深入了解其中每一个原则的。当你观察其中任何一个原则的时候，你将不可避免地看到，尽管其他的原则都按照它们自己的形式运行，但它们相互吻合。通过比较法的视角来研究各个原则的具体表现，我们希望能抓住每一个国家立宪主义的独特性。
2、理念的制度化和制度的功能
组成立宪主义的主要原则分解成许多小的原则或者概念，由此产生了实现它们的各种各样的制度。例如，人民主权也许被概念化为共和主义，它需要设计一个机制去实践例如代表、审议这些概念。一般来说，制度化一个概念的途径有很多。相同的理念或者概念都能通过不同的制度变成现实，当然这些制度在适应理念的程度上有差别。一些制度被采纳是因为它们的内在逻辑能更好地实现一个理念。例如民主被认为是根据人民的意志所作的决定，所以它通过自主或普遍投票来制度化比通过代表的选举更好。我们需要探索特定的制度如何符合具体化一个理念的目的，既然一个制度能否服务于多个理念。了解制度与理念之间的关系是重要的。进而，同样的制度并不必然在不同的国家产生理念上同样的结果。制度经常在具体化理念的过程中发生故障或者功能紊乱。于是，注意它们是如何发挥作用和分析它们发挥作用的条件是必需的。
比较需要普遍的基础。分析的框架是把上述“理念——制度化——功能化”的结合体放置在普遍基础之上。在这个结合体中，你可以随处看到普遍性。如果你发现它是在理念的层面上，你能在任何一个国家比较它的制度化和功能化。如果你发现两个国家有近似的制度，你能观察这个制度是服务于何种理念的以及它是如何在不同的国家服务于这个理念的。
设置普遍基础的重要性在于对好的平衡方式的研究，它不能去迁就预期的结果或者预期的结论。日本教育省的学校教科书检查案就是一个好例子。日本法要求学校教师只能用教育大臣审定的教科书。作者和出版公司要提交教科书草案给审查委员会，它是由教育大臣任命的，负责检查教科书的内容是否符合教育大臣为了实施教育法所设定的教学大纲。委员会有建议权和命令修改的权力。如果起草者不遵守上述命令，委员会将拒绝承认是合格的教科书。总之，一些符合上述要求的教科书能够得到发行，教师可以选用它们中的一本在个别学校的课堂上使用或者在更高的学校联合体中使用。
关于检查程序的争议随之产生。大多数人关注历史的描述，尤其是二战以后。一位日本历史的大学教授写了一本历史教科书，因为被否决而三次起诉教育大臣，要求撤销命令，并且因为检查构成了宪法第21条（言论自由）所禁止的书报审查制度而请求赔偿。许多宪法学者支持这位历史学者，并且为了支持他的观点进行了比较研究。他们提交的研究成果表明，除了日本之外没有其他国家从事这样的对教科书的审查制度。例如，在美国，学校教科书的编写完全是自由的。是的，这是真实的。但是他们忘记了一点，真正的问题是教育的内容是否要受到政府的控制。如果答案是肯定的（没有国家完全把这个自由留给教书的教师），下一个问题是如何以及在什么程度上它们应当受到政府的控制。教科书审查仅仅是达到这个目的的一种手段，它的缺失并不意味着不存在控制。正如美国的例子所显示的，州机关或者代表州的当地的学校董事会会从那些自由编写的教科书中列出一个符合要求的教科书名单，教师从这个名单中选择一本。我在这里并不想讨论任何一种方式的优越性，我想指出的是我们应当关注教科书控制的理念或者概念，然后去比较实现它的不同方式，而不是把重心放在独特的检查体制上。
三、立宪主义和宪法变迁
立宪主义要求在合宪的情况下处理政治问题，它保障基本权利，并且存在于法治、权力分立和人民主权这些原则之中。政府行为的正当性（legitimacy）来自于它是否合宪。那么，宪法自身的正当性来自于哪里？如果我们不承认宪法能够证明自己，宪法的正当性必须来自于某些宪法之外的东西。当宪法刚刚制定的时候，如果它是由某些有权这样做的人制定的，宪法就是正当的。主权原则被用来决定谁有这个权利。在人民主权之下，权利属于人民。但是这并非一个宪法权利，它先于宪法，在某种意义上，它属于自然法的范畴。作为主权者的人民以一种自然的状态行为，通过制定新的原初宪法，建立新的实证宪法的统治范围。问题是我们如何理解这两者之间的关系。
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