挂羊头卖狗肉：分权理论的两度转义解释
——过鸿楼读书存稿之二
作者：徐忠圣（广东茂名人）
闲来又翻《政府论》（吴恩裕译，商务印书馆1964年2月第1版，2005年10月北京第12次印刷）、《论法的精神》（张雁深译，商务印书馆1959年10月第1版，2004年11月北京第11次印刷）、《联邦党人文集》（程逄如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年6月第1版，2004年4月北京第6次印刷），总觉其中分权理论各有不同，虽然似乎后来者公开或不公开诉诸前人的权威。当读至《联邦党人文集》关于分权理论的章节言必称孟德斯鸠时，想到了一句俗话：挂羊头卖狗肉。
一、 洛克《政府论》的分权理论
【英】洛克《政府论》第91页至第93页《第十二章 论国家的立法权、执行权和对外权》提出了一种国家权力的三分法。“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”执行权“包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法”。对外权“是指对外处理有关公共的安全和利益的事项”。
洛克提出了权力分立的理由：
“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。因此，在组织完善的国家中，全体的福利受到应得的注意，其立法权属于若干个人，他们定期集会，掌握有由他们或联同其他人制定法律的权力，当法律制定以后，他们重新分散，自己也受他们所制定的法律的支配。”
“但是，由于那些一时和在短期内制定的法律，具有经常持续的效力，并且需要经常加以执行和注意，因此就需要有一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律；所以立法权和执行权往往是分立的。”
洛克认为：
“虽然，正如我所说的，每个社会的执行权和对外权本身确是有区别的，但是它们很难分开和同时由不同的人所掌握；因为两者的行使既然都需要社会的力量，那么把国家的力量交给不同的和互不隶属的人们，几乎是不现实的；而如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公共的力量处在不同的支配之下，迟早总会导致纷乱和灾祸。”
可见，洛克主张的权力分立，与其说是三权分立，不如说是两权分立。
日后另立门户的司法权或审判权，在洛克哪里没有被作为国家权力的一个分支提出来。或许，曾经出现过的“县官兼理司法”，在逻辑上，并没有违背洛克的权力分立理论。
二、 孟德斯鸠《论法的精神》的分权理论
至今仍令孟德斯鸠闻名于世的大概是《论法的精神》中短短篇幅提出的分权理论。【法】孟德斯鸠《论法的精神》第185页至第197页《第十一章 规定政治自由的法律和政制的关系》《第六节 英格兰政制》集中论述了他的分权理论。历史学家已经指出，孟德斯鸠描述的所谓“英格兰政制”与事实不符。“英格兰政制”只不过是他挂的一个“羊头”。洛克这个“羊头”，他没有挂出来。但是，该节第一自然段：“每一国家有三种权力：（一）立法权力：（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政
法规事项的行政权力。”显然，恰是洛克提出的立法权、对外权、执行权的三分法。
孟德斯鸠卖的却不是洛克的羊肉，而是他自己的“狗肉”。
他把“第二种权力”“简称为国家的行政权力”，称“第三种权力”为“司法权力”。而且重新界定了这两种权力。“第二种权力”是“执行公共决议权”。依文义，其外延广于“对外权”。“第三种权力”是“裁判私人犯罪或争讼权”。依文义，其外延狭于“执行权”。借着“英格兰政制”，孟德斯鸠实现了其对分权理论的“转义解释”。创造性的提出了国家权力按立法权、行政权、司法权划分的模式。这一模式影响及至当下，可谓深远。
孟德斯鸠摆出了“政治自由”这一价值作为逻辑基础。
他说：
“政治自由只在宽和的政府里存在。……它只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。”这种政制就是他说的“英格兰政制”，一种按权力分立原则建立的政制。
孟德斯鸠断言：
“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”
“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”
“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”
孟德斯鸠有一句不无古怪的话：
“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”
不知道可否以其另一句话作为这句古怪的话的注脚：
“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”
三、【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊《联邦党人文集》的分权理论
麦迪逊撰写的《第四十七篇》对“认为宪法违反了立法、行政和司法部门应该分立这一政治原则”的反对意见，作了辩论。
麦迪逊诉诸孟德斯鸠。“在这个问题上，常常要求教和引证的先知是著名的孟德斯鸠。”“让我们首先明确他在这个论点上的用意吧。”
麦迪逊非常聪明地通过“英国宪法”来“理解”孟德斯鸠。“英国宪法之于孟德斯鸠，犹如荷马之于叙事诗的启蒙作者。……这位伟大的政治评论家似乎把英国宪法当作标准，或用他自己的话说，是政治自由的一面镜子，并且以基本原理的形式讲述了该种制度的某些特有的原则。为了使我们肯定不致误解他在这方面的意思，我们不妨回头研究一下产生这个箴言的根源。”
“最粗略地看看英国宪法，我们必然看出立法、行政和司法部门决不是彼此完全分立的。……”
“从孟德斯鸠所遵循的这些事实，可以清楚地作出推论：当他说：‘当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，’或者说‘司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。’他说这些话时，他的意思并不是说这些部门不应部分参与或支配彼此的行动。他的意思就象他所说的那样，尤其象用他心目中的事例作出更明确的说明那样，只能是在一个部门的全部权力由掌握另一部门的全部权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。”
麦迪逊得出的结论是：孟德斯鸠的“政治箴言，并不要求立法、行政和司法应该完全互不相关。”(《第四十八篇》)这一结论本身倒也符合孟德斯鸠的想法。孟德斯鸠说过：“虽然一般说来司法权不应该同立法权的任何部分结合，但有三种例外，这是根据受审人的私人利益的。”（《论法的精神》，第193页）但是，无论如何，联邦党人的下述观点都无法在孟德斯鸠那里得到来源。
联邦党人认为，“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人主动。”
“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法机关绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”
联邦党人设计给予司法机关的是：“法院的完全独立”、“法院有宣布立法因违宪而归于无效之权”。“法院的完全独立”在孟德斯鸠那里或许也是题中应有之义。但司法机关的这种违宪审查权，无论是在孟德斯鸠那里，还是在“英国宪法”或“英格兰政制”那里，都是没有的。
联邦党人挂的是孟德斯鸠的“羊头”、“英国宪法”的“羊头”，卖的又是自己的“狗肉”。联邦党人对于分权理论的又一次“转义解释”，乃是分权理论的一个重大转捩。有时见到有人把孟德斯鸠的权力分立理论与美国宪
法规定的权力分立相提并论，不禁想：是不是太粗疏了呢？
2009年9月20日
