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　　　　宪政视角下的城乡规划法
　　　　　（南宁市规划管理局法规监察科 刘家海）

　　我曾将1999年出台的《行政复议法》称为当时中国最先进的法律，一是因为其规定了复议机关对下级行政机关行政行为最强大的审查功能[1]，二是因为其固定了最为便民的自动受理制度[2]。可惜，法律实施中的异化也使得该法最后到了将要武功尽废的地步[3]。现而今，我将中国最先进法律的美誉送给2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》），其在规定权力机关、行政机关、公民之间权力关系方面的先进程度已超出我们在《对城市规划法若干问题的反思》[4]一文时对立法的期待。为及时张扬《城乡规划法》的先进性并提醒避免其重蹈《行政复议法》的覆辙，特撰此文。

　　一、宪政的基本范畴

　　宪政一词，在英文中为“Constitutionalism”,也称做立宪主义[5]。立宪主义是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益[6]。

　　在宪法学或政治学的研究中，由于对宪政理解角度有所差异，对宪政的概念或内涵的表达也有所差异。国外宪法学多数将宪政与法治紧密联系，认为“宪政是这样一种思想，它希望通过法治来约束个人并向个人授权，也希望通过法治来约束政府并向政府授权”[7]。毛泽东在1940年发表的《新民主主义宪政》中指出：“宪政是什么？就是民主政治”，“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”。我国20世纪80年代杰出的法学家、政治学家，曾参与“54宪法”和“82宪法”起草工作的张友渔认为：“宪政就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式”[8]。

　　宪政与法治、民主、人权相关联，宪政包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权是宪政的目的[9]。现代宪政至少应当确立以下几个方面的实质内容：一是宪法为母法，即宪法也是法，必须被实施，并且为其他法律规范的依据；二是宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊的道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；三是宪法必须考虑到“合法性”即国家权力、公共政策和法律的合法性和“同意”即人民对政府及其行为的承认和赞同[10]。我们将这些宪政的要素或内容进行抽象转换，其实就是宪政的载体、实体和主体三个范畴。

　　（待续）

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　　[1] 详见《行政复议法》第6、第7、第27条规定。
　　[2] 详见《行政复议法》第17条规定。
　　[3] 尽管行政复议案件不收取任何费用，但是并没有得到人们的青睐。国务院法制办公室有资料称，有70%的行政争议没有经过行政复议便直接进入行政诉讼(据2006年6月28日《法制日报》报道)。而在复议案件中维持率也异常偏高，许多复议机关甚至被戏称为“维持会”。
　　[4] 刘家海、蒋明杰《对城市规划法若干问题的反思》，载《学术论坛》2005年第7期，第127-130页。
　　[5] 许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第17页。
　　[6] 陈弘毅：《论立宪主义》，载《论文天下网》，网址//www.lunwentianxia.com/product.free.3700291.1/。最后登陆时间为2008年8月31日。
　　[7] [美]斯蒂?M?格里芬：《美国宪政：从理论到政治生活》，载《法学译丛》，1992（2）。
　　[8] 张友渔：《宪政论丛》上册，北京，群众出版社1986年版，第100页。
　　[9] 参见李步云：《宪政与中国》，载《宪法比较研究文集Ⅱ》，北京，中国民主法制出版社1993年版，第2页。
　　[10] 参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政体》，载《比较法研究》，1990（1）。

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　　（续一）

　　宪政的载体是宪法。无宪法则无宪政。

　　宪法不是从来就有的，宪政也不是从来就有的。它是17、18世纪资产阶级革命时期的产物。宪法形成的历史过程就是宪政运动的历史。我国的宪政运动始于清末，100多年来出现了三种不同的政治势力所的三种不同的宪法，即清政府、北洋军阀政府和国民党的宪法，资产阶级共和国宪法，人民革命根据地的宪法性文件和中华人民共和国的宪法[11]。宪法具有最高的法律效力。宪法的法律效力即宪法规范的法律效力，体现为宪法规范的确定力、拘束力和执行力[12]。宪法规范的确定力、拘束力和执行力规定了宪法可以被遵守并且必须被遵守。只有宪法可以被遵守而且必须被遵守，它才能在现实社会中发挥基本法的作用。

　　宪政的实体，或称宪政的内容，系指宪法或宪政的原则、精神及依据其原则、精神所确立的制度及制度运行规则。

　　1954年新中国第一部宪法（54宪法）把人民民主原则和社会主义原则制度化、法律化，巩固了新生政权及其赖以建立的基础，确立了人民代表大会制度，奠定了我国宪政体制的基本框架与发展模式，其确立的国家机关组织体系、公民的基本权利和义务等多方面的规定都为后来的宪法所继承。我国的现行宪法（82宪法）也是以54年宪法为基础制定的。[13]82宪法经过1988、1993、1999、2004年几次修改，与我国的政治、经济和社会发展更加相适应，确立了依法治国，建立社会主义法治国家和公民合法私有财产不受侵犯、国家尊重和保障人权等宪政赖以成长的重要原则。随着新宪法的有效实施，我国的宪政将得到进一步的发展。

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[11] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第51页。
[12] 同上，第43页。
[13] 参见韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年1月第1版，第28页。

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　　宪法的作用集中反映在它的职能上。美国加州大学教授C.Herman Pritchett认为，如果将宪法的作用与宪法达到目的联系在一起说明，宪法主要是：（1）规定政府的结构体制；（2）赋予政府各种权力并在政府各部门和机构之间进行权力的分配；（3）为维护政府权力与个人权利之间的平衡，说明对政府权力的限制；（4）为采取立宪计划提供手段。更多相关内容参见韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年1月第1版，第59至68页。

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　　（续二）

　　宪政的主体是人民。

　　宪政主体论是与宪法的人民民主原则或人民主权论相一致的。邓小平在《党和国家领导制度的改革》中指出，要是我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利[16]。党的十五大确立的依法治国方略强调的也是人民群众在党的领导下依据宪法和法律管理国家和社会事务。党的十六大明确提出党要坚持依法执政，把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来。坚持宪政主体论才能国家机关及其工作人员始终清醒地牢记一切权力属于人民，始终清醒地牢记政府的天职和良心[17]。国家机关及其工作人员也只有牢记政府的天职与良心，才可能在履行职权过程中摆正自己的位置，才可能有遵守宪法的原则、制度及规则的意愿和觉悟。

　　“政者，正也”（《论语》）。汉斯?凯尔森(Hans Kelson，美籍奥地利法学家）也说：“国家不多不少，就等于法律秩序”[18]。宪政的载体、实体和主体的动态存在就是一种法律秩序。

　　由于我国缺乏以宪法为法律裁判活动的传统和机制，所以，除较远距离地看到选举国家机构、审议“一府两院”工作报告之外，绝大多数的公民并不太感受到宪法或宪政的存在[19]。《城乡规划法》第一次在一部具体实施的法律文本上对人大与政府之间、政府部门之间、公民与行政机关之间的法律关系作出具体的、明确的、并且有较强操作性程序保障的规定，使得《城乡规划法》从原来《城市规划法》那种“部门行政法律”状态中脱胎换骨变成为了具有强烈实践色彩的宪政性法律。

　　宪政作为以宪法规定为基础而建立起来的政治制度，它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使纸上的宪法成为现实的宪法的目的[20]。从这个意义上说，国家制定和实施的《城乡规划法》不亚于一块中国当代宪政的“中试基地”。

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　　[16] 参见《邓小平文选》（第2卷），人民出版社，1994年第2版，第339页。
　　[17] 中央政治局常委、国务院总理温家宝在2008年3月“两会”后中外记者会上回答记者关于“未来5年您将会面临什么样的挑战？”的提问时表示：“要推进社会的公平正义。如同真理是思想体系的首要价值，公平正义是社会主义国家制度的首要价值。公平正义就是要尊重每一个人，维护每一个人的合法权益，在自由平等的条件下，为每一个人创造全面发展的机会。如果说发展经济、改善民生是政府的天职，那么推进社会公平正义就是政府的良心。”
　　[18] 引自《季卫东：我怎么样办好上海交大法学院》，法律博客网站：//justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=19825。最后登陆时间：2008年10月3日。
　　[19] 由于人大代表产生程序及代表构成等的特点（局限），即使是直接参加选举国家机构、审议“一府两院”工作报告许多代表对宪政的感受也有较大的差异。
　　[20] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第20页。

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　　（续三）

　　二、城乡规划法的宪政因素解析

　　（一）宪政主体之公民及其权利

　　把人民定义为宪政的主体或法治主体乃是政治范畴的集合概念。在通常的法律意义上，除依法剥夺政治权利者外，人民的集合概念均可转化为公民的集合概念及个体概念，不仅如此，即使被依法剥夺政治权利者仍然具有法律上公民的其他权利[21]。

　　1、宪政意义上的公民权利。

　　宪政意义上的公民与行政法意义上的公民不同。宪政意义上的公民，其地位和权利是宪法赋予的；行政立法不得降低宪法上的公民的法律地位，不得剥夺和非法限制公民的宪法权利；行政法律的执行也不得侵犯公民的宪法权利（公民权高于行政权）。行政法上的公民，其地位和权利由宪法的下位法律所规定，而且是在“行政”的范畴内，该公民的权利属于行政相对人的权利。行政权高于行政相对人的权利。换言之，行政权在是行使过程中是可以侵犯行政相对人权利的。从法理上和制度设计上区分，解决行政权侵犯公民宪法权利的问题首先重点在于预防，通过民主形式的侵害排除机制的建立使得侵犯公民宪法权利的立法和行政措施被有效阻止，其次，侵犯公民宪法权利的责任机构承担宪法责任（如宣告法律违宪、对有关人员进行弹劾、罢免等）。解决行政权侵犯行政相对人权利问题的重点不在于阻止行政措施的实施，而是主要通过公共利益补偿和国家赔偿的方式对相对人的权利进行“补救性”的救济[22]。

　　保障和实现公民权利，必须对国家权力进行规范和制约。《城乡规划法》在公民权利方面的规定可称为公众权利。公众权利规定同时常常体现或伴随着对行政义务（包括程序性义务）的规定。《城乡规划法》全文70条，其中涉及到公众权利保护的条文就有13条，占该法总条文数的18%以上。[23]在对公众权利的规定中，有属于宪法主体权利延伸到《城乡规划法》中的规定，有属于行政相对人权利的规定，也有界乎两者之间的规定（详见附表（略））。

　　2、财产权与房屋拆迁

　　财产权在宪法上属于国家政权的经济基础范畴。公民的财产权是公民人格权形成的主要契机。私有财产权是市场经济秩序的重要支柱。市场的价格机制及资源配置形态，市场经济调节机构和社会组织机构等，都是以财产权为轴心而展开的。[24]

　　我国在2004年3月通过的宪法修正案规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这实际上给我国当时期疯狂的征地和城市房屋拆迁运动亮起了法律的黄牌。

　　2007年3月通过的《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这就给依然有些疯狂的征地和城市房屋拆迁运动亮起了法律的红牌。随着《物权法》的实施，差不多等于在事实上宣告了《城市房屋拆迁管理条例》（行政法规）的违法性，以商业开发为主导的城市房屋拆迁运动“千里冰封”、“顿失滔滔”。

　　2008年10月通过的《城乡规划法》取消了原《城市规划法》中“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”这一“霸王条款”的规定，在新法中强调了城乡规划的公共属性，从根本上为城乡规划避免成为野蛮拆迁的“罪魁祸首”或者为野蛮拆迁“推波助澜”提供了法律的保护。

　　从法律的形态上看，以城市规划和《城市房屋拆迁管理条例》为合法外衣或幌子的野蛮拆迁，是开发上或者政府以强力拆除公民的合法财产（房屋），其违法性是无法洗脱的；而政府或其指派的公共机构以公共利益为需要征收后公民的房屋后再拆除房屋的行为属于政府“自拆”行为，就不会对公民权利构成侵权了。

　　而对于支持政府“自拆”的城乡规划，可以作为公共利益形成的一种机制，也可以作为公共利益形成以后的一种载体，但是城乡规划决不能定义为拆迁合法性的法源和根据。拆迁合法性的法源和根据仍然是公共利益本身。拆迁实施行为的合法性仍然以法律规定的“拆迁补偿”及个人住宅的“居住保障”为前提。

　　作为支持政府“自拆”的城乡规划本身的合法性，得以《城乡规划法》规定的规划制定、实施、修改之法定程序及实体内容规定为依据判断。一般地可以认为，对公共利益形成机制运行的完成，包括公众参与制度和行政审批制度两方面的完成，决定城乡规划程序的合法性；对物权保护规则、规划强制性内容、规划技术规范及对行政裁量权的共同遵守构成城乡规划的实体合法性。

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　　[21] 根据我国《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（1）（2）（3）（4）。
　　[22] 因此，在宪政的意义上，如果行政立法和行政执行措施在侵犯公民的宪法权利的同时“合法”地侵犯行政相对人的权利，责任机关即使在行政法上可以免责，也可能仍然需要承担宪法责任。
　　[23] 参见孙施文、殷悦：《基于<城乡规划法>的公众参与制度》，载《规划师》，2008年第5期，第12页。
　　[24] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第90页、175至176页。

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　　宪法、《立法法》将界定公共利益及规定国家征收的立法任务委之于人大及其常委会制定法律。2007年8月人大常委会修订《城市房地产法》将界定公共利益及规定征收国有土地上单位和个人房屋的具体办法交由国务院规定，这在合宪性或合法性上是有重大缺失的。同样，在缺失宪法及《物权法》规定的公共利益需要的前提下，《土地管理法》中规定的集体土地及其房屋的征收规定也只能反映在行政控制的批准权限和程序的形式上有合法性，并不能反映征收行为本身在实质具有合法性。

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　　基于公共利益需要的征收性质上不同于房地产开发的拆迁。公共利益征收之拆迁是特定个人及（或）特定群体以获取国家补偿为前提而为不特定的个人及（或）不特定群体让出自己的土地及房屋之物权。这让出并不具有拆迁人与被拆迁人之间的自愿及平等性。随着征收或拆迁的完成，被拆迁人的物权消灭。

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而在公共利益需要的征收之外的房地产开发中，土地使用权人依据《城市房地产管理法》第27条的规定可以依照法律和行政法规的规定，以作价入股、合资、合作方式进行房地产的开发经营，并非只有“选择”被拆迁之“华山一条路”。

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　　对于商业性的房地产开发，城乡规划仅仅是从公共利益保护或公共利益干预的角度对开发建设提出限制和规范。城乡规划的制定和规划行政许可并不具有将国有、集体的土地出让或划拨给开发商的法律功能和法律效力，更不具有将国有、集体土地使用权及地上房屋的物权主体进行变更或消灭的法律功能和法律效力。城乡规划的实体合法性虽然也由对物权保护规则、规划强制性内容、规划技术规范及对行政裁量权的共同遵守构成，但是，拆迁本身的合法性根本上要受拆迁人和被拆迁人双方依据民法的自愿平等、等价有偿的原则形成合意，进而形成合法有效的合同。如果“被拆迁人”不愿意被拆迁，他有权依据《城市房地产管理法》第27条的规定可以依照法律和行政法规的规定，作价入股，以合资、合作方式进行房地产的开发经营，而不必成为“被拆迁人”。 因合资、合作而形成的新的房地产开发经营企业基于原开发商与土地、房屋权利人之间的合资、合作协议而取得该土地、房屋的物权，即可以依据城乡规划及规划行政许可对房屋实施“自拆”。

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许章润：有成熟地权,才有成熟国家


土地制度与土地所有权事关国家德性,绝非“产权”二字所能轻易打发。耕者有其田,所有靠天吃饭、面朝黄土的农人,都应当获享此种权利,此权不可让渡,一如生命之不可让渡。

　　■编者按:

　　农业社会向现代工商业社会大转型走至中途,土地制度如何变革可谓根本之根本。“三中全会”聚焦农业、农村与农民,本期选刊关于土地变革的部分观点,以期引起更多讨论。

　　□许章润

　　晚近两三个世纪以来,真正成功营建出一个全球帝国的,不是老美,也不是苏修,而是英帝国。

　　考察英帝国的发迹,不难发现,与罪恶的种族主义和赤裸裸的丛林规则同行的,布莱克斯通所谓的“帝国臣民与生俱来的”普通法,厥功甚伟。而作为普通法体系基石的不是《大宪章》,也不是为人附会有加的司法制度,却是构成人间秩序基本格局、堪称一切权利之源的土地产权制度和婚姻制度。在两三百年的扩张历程中,不论拓殖北美、澳洲,还是侵占中国的香港,南取印度次大陆,举凡米字旗所到之处,所颁行的第一部法律必定是土地法,联袂而来的则多半为婚姻法。英人在上海和威海强设租界,首先颁行的也是这两部法。

　　这是怎么一回事呢?地权事关民族国家政治成熟

　　回首英帝国的历史,近观中国今日面临的难题,不妨说,土地制度与土地所有权事关国家德性。重复一句,这是一个国家德性问题,绝非“产权”二字所能轻易打发。它是一个政治过程,也是一种道德事实,关乎人民与自己的政体之间的政治建设与民族国家的政治成熟。

　　身为自然之子,每个人都作为上天的造物来到地球上,实际上即已预设了各人有其立足之地。作为人之为人的根本,不仅旨在满足衣食住行,而且意味着“耕者有其田”这一农业社会根深蒂固的普世观念,也是现代社会人人不可回避的生存空间问题。就当下中国而言,其极端重要,不仅在于农民占人口多数,因而“三农”为根本之根本,而且,因为人类在本根上对于土地的渴求与对于无立足之地的恐惧。没有可耕之地并代代保有之,于人类的生存而言,是不可想象的事。

　　正是在此,牵扯到一个人人皆知却未必人人真知的命题,那就是土地属于生活在地球上的每一个人,而首先是农人。耕者与居者,是人类的基本形态。耕者有其田之“有”,不仅指经营与使用,而且是包括占有、使用、处分和收益等等权利在内的完整所有权。所有靠天吃饭、面朝黄土的农人,都应当获享此种权利,此权不可让渡,一如生命之不可让渡,否则如何面朝黄土背朝天,又如何靠天吃饭?

　　土地国家所有权,其实是土地政府所有制度,是违背自然法则与自然正义,公然侵犯人的自然权利与社会权利的。就中国今天而言,土地究竟属于谁?属于国家还是生活在此国度中的每个人?是人人得有遮风避雨的居所,凡农人天然获享土地所有权,还是只有“七十年所有权”或者“一百年不变”的“联产承包”?正是在此,有关公共权力的边界,对于公共利益的界定,以及土地所有权的真正归属等等问题,遭遇到无法回避的政治正义议题,事关权力本身的合法性和人间秩序的正当性。之所以说土地和土地所有权关乎国家的德性,现实而言,还牵扯到公共权力的合法性与国家本身的正当性,属于一种政治过程与政治建设,无法回避,断断乎绝然不能回避,其因在此。“钉子户”维权即维护国家德性

　　规制公共权力与划分公、私权利的边界,尤其是要审慎界定“公共利益”的边界,是中国此刻与未来的一个核心问题,多半会表现为一种政治过程,而只能具体落实为社会和法律过程。换言之,启动政体改革,以政治松绑来解放社会,从而解放自己,才能求得上述问题的真正解决。尽快启动政治开放进程,使中国民主这辆列车尽快发车,可能是纾解“发展的不足”或“发展的极限”的最佳安全装置。

　　在此,“重庆钉子户”案具有典型意义。有人说此案行为人“在道德教化上起了不良示范作用”,实为“刁民”。笔者对此实在不敢苟同。“钉子户”千差万别,情形复杂,难以一言以蔽之。但有一点相同,即他们拥有合法房产,不想搬走,不愿“拆迁”,而对方或为地产商人,或为强势公权,就是要赶走而后快。拉锯之中,不仅牵扯到政府能否动用公共权力进行“强制拆迁”这一公权行使的合宪性考问,而且,从具体制度安排而言,当公私两益相争之际,公共权力的边界在哪里,其以“公共利益”为幡收编私益,要求后者做出牺牲,则利益本身之“公共性”如何界定等等,均需诉诸法理,具体审论,甚至要求公共讨论和公共理性介入。抛开这一切不论,仅就本案而言,不管房产所有人基于何种动机和目的,亦不论其诉求最后能否获得正当性支持,在此可以申说的是,他或者她绝没有“在道德教化上起了不良示范作用”。须知,法律上所预设的“人”,是以自我为中心,而以私利为半径,将私利作无限扩大化的“恶人”。因而,现代法律所预期的“人”,并非道义上善良、超越和完美之人,而是并且仅仅是一个明理、守法的公民。换言之,是为自己的权利而斗争,据法攘让的利益本位者。法律不管阁下是不是“刁民”,关注且仅只关注你的行为是否合法。此为现代法律对于“人”的最低要求,也是最高标准,否则,便进入道德之境,而法律不入道德之域,一如道德问题难以法律解决之,本为昭昭法理,也是浩浩人意。正像斤斤计较的千千万万经济人构成了市场主体,这明理守法的芸芸众生,汲汲于一己私利,才是法律所要框含与照料的对象,并且也是法律所能造就的道德主体呢!

　　本案的核心在于,维权行为发生在公民以个人身份与体制抗争的语境中。在此情形下,其为弱势一方,为了维护自己的合法利益,采取合法方式,根本与道德无涉,因而无法从道德立场褒贬之。以“刁民”比譬,将自己置于道德优势地位立论,居高临下,这本身即已不道德,反道德。刻下中国位处转型社会急遽变革的漩涡,大规模城市建设导致的诸如此类公私利益之争,由于权钱勾结,司法难当第三方执法之责,整体而言,多半是以一切争端恒以损害弱势私利为代价而告终。一方面,极强国家－极弱社会的单极结构,使得公权力几乎为所欲为。另一方面,看似无所不能的国家,因为所有权虚置,保卫动力不足,导致几乎人人均可挖它的墙脚,常常遭受私利的敲索而虚弱不堪。置此语境,“重庆钉子户”恰恰在“道德教化”上堪为全民的榜样。道理很简单,一个人为了自己的利益,同公共权力讲道理,诉诸法权程序讨“说法”,不仅不是在道德上起了“不良示范作用”,恰恰相反,他或她才是现代公民,是以理性和平手段捍卫私利,从而维护公道的公民,而非仅仅只是一种私性存在,更非挖墙脚的鼹鼠。进而,也可以说是“公民不服从”的范型,是基于一己道德良心和法律理性,为权利而奋斗的样板。特别是他或者她所彰显的和平、理性、守法和循序的公民行动特质,恰恰反衬出“强制拆迁”的无理、暴力和悖德。因此,也可以说,双方的文野之别,更在于分别因循制定法与自然法的差异,而这才是真正的道与德的枢机。

　　地权的国家德性之维,于此可谓不答而解了。土地确权:将政治改革法律化

　　由此,产权和地权牵扯到的国家德性要求启动政治正义的建设过程,以政治正义化解具体法律正义不足引发的公权力正当性不足问题,从而实现地权的复位,即“耕者有其田”,把土地还给栖息于大地的耕者和居者。但是,恰恰在此,鉴于政治体制改革的复杂性,政治正义的建设反倒需要从具体法律正义的疏通起步,以具体法权安排的技术理性的成长,为实质理性的生长,进而为政治正义的成长提供制度准备与技术积累。换言之,在政治正义一时难以实现之际,此种进路实属变通之道,一种迂回前进之道,不仅旨在化解政治正义不足的困境,更在启动政治正义的建设。古人曾经感喟,“亿兆之心,交骛于利,天下纷然,如之何其可一也?欲其不乱,难矣!”其难不难,则在于政治正义也。

　　这是一种将实体问题程序化,价值问题技术化的进路。通常而言,在非民主立宪体制下,强弱双方力量对比悬殊之时,在初期,尤其是对弱势一方来说,为了求得问题的解决,常常需要运用“问题化”策略,将“事件问题化”,包括政治化、社会化、舆论化和群体化,以达到一定社会、政治和舆论效果,至少迫使强势对方愿意坐下来谈判。此时此刻,到了这一步,于双方言,正是将“事件”非政治化、非意识形态化和非群体化的良机,是将“问题”程序化和技术化的插口。在此过程中,成熟的政治博弈者和社会力量都知道,妥协是不可避免的,也就是说,和平、理性、守法和循序的纠纷解决之道才是可欲、可能和可行的。

　　实际上,晚近三十年来,许多“问题”是经由程序主义法权安排,以“立法开道”的方式来解决的,包括将关涉敏感政治取向和意识形态争论的问题转化为立法问题,事实证明,这是一个较少阻力、“无涉政治”,因而比较具有可操作性的一条进路,属于典型的将政治问题转化为法权安排,藉由法权体制抽象一体性的特性,以实现政治正义的智慧。譬如,通过立法博弈启动政治进程,借“私产入宪”和“人权入宪”,包括颁行劳动合同法等等,实现既定政治理念,不仅实际上达到了“不争论”的效果,而且以立法的方式,一点一滴地在技术层面上规制公权力和资本强力,逐步扩大公民个体私权,达致权力的平衡,落实宪制纲领。不论如何,“如今当前眼目下”,作为一种话语修辞,“法治”或者“法制”秉具当然的合法性,虽权贵心中不悦,嘴上却是说不出口的,因而无人得以反对,或者无人敢于公然反对的。不管是最高执政者,还是乡村干部,对此真正具有“高度认同”,而这便为实体问题的程序性解决与价值问题的技术措置,至少提供了修辞上的正当性。

　　晚近十多年里,法学研究因应社会公众对于公义的呼求,建构整合社会的规范的需要,正在日益发挥其人道意义。其间情形,正如社会病痛与道德紧张,对于政治内涵和人类形象的重构性阐释的急迫等等,环绕着每个人,行进于三十年“改革开放”的每一时刻,直接促进了社会研究与社会理论的发育。在中国最近的将来,此种势头还将有增无减。就此而言,诸如律师这类法律人,专以对于实质纠纷的程序性解决与技术性措置见长,在实现了“从谋生到谋道”的过程之后,将会在社会政治进程中发挥更大的作用。法律人登场政治改革

　　法律人的登场有助于中国社会走向政治成熟。对此,除开前述“程序化”与“技术化”技艺,法律人至少还能有两个用力之处。一是弘扬法学和法律的人道意义。法律非他,实为生活的常态、常规与常例,人生的常识、常理与常情,它们形诸日常的洒扫应对,体现为民族的生活方式与民族精神。因此,“观俗立法”,体贴人情世故,是法律所以由来的不二法门,而这便已含蕴了将天理、人情与国法协调一致、整合一体的机理。

　　鉴于中国百年革命,早已走到了头,中西文化历经激荡之后需要于融和中善予调理,阐扬上述人道意义的根本目的便在于找寻中国人最为惬意的生活方式,而地权的复位,通过复位提升国家德性,题中应有之义也。

　　另一方面,“文化自觉”与“政治成熟”正在成为当代中国心智亟需深入考量、切身历练的问题。法律理性和法律人于此可能贡献多多。

　　作为一个成熟的政治民族,其法律人应当具备历史眼光,从整个历史进程、时代的节点来考虑法律及其与其他社会制度在政治进程中的关系,从而最大限度地发挥法律建构规范、致力公义的功用,最大可能地建设一个祥和惬意的社会秩序。而耕者有其田,居者安居,这个社会才会是和谐而惬意的,也才可能有可欲的社会秩序。

　　回到开头提到的英帝国殖民地立法,近代以还,英人是最早进入政治民族的国族,深谙地权“兹事体大”,关乎政治建设之道,因而,对内对外,总是将地权作为国族建构的法权纲领,从一切有利于“国基深固”的宗旨出发,调处土地、人民与政体的关系。此种地权配置体制,也就是国家建设之道,其将种族、民族和阶级的痕迹,殖民地奴役关系的反法权本性,掩映于同质性法权面纱之下,一切诉诸抽象一体性法权安排,真可谓冠冕堂皇,严丝合缝,玩到家了。

　　至少,就对内进行政治建设,创造美好家园而言,此于双方均为好事!否则,怕是要应《圣经》上的那句话:外邦争闹,万民谋算虚妄的事。

(作者为清华大学法学院教授)

来源: 南方周末

小七哥

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　　　　　　　宪政视角下的城乡规划法(上)
　　　　广西公益诉讼网:2008-10-18 作者:南宁市规划管理局 刘家海

　　我曾将1999年出台的《中华人民共和国行政复议法》称为当时中国最先进的法律，一是因为其规定了复议机关对下级行政机关行政行为最强大的审查功能[1]，二是因为其规定了最为便民的自动受理制度[2]。可惜，法律实施中的异化和敷衍也使得该法最后到了将要武功尽废的地步[3]。现而今，我将中国最先进法律的美誉送给2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》），其在规定权力机关、行政机关、公民之间权力关系方面的先进程度已超出我们在《对城市规划法若干问题的反思》[4]一文时对立法的期待。为及时张扬《城乡规划法》的先进性并提醒避免其重蹈《行政复议法》的覆辙，特撰此文。

　　一、宪政的基本范畴

　　宪政一词，在英文中为“Constitutionalism”,也称做立宪主义[5]。立宪主义是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益[6]。

　　在宪法学或政治学的研究中，由于对宪政理解角度有所差异，对宪政的概念或内涵的表达也有所差异。国外宪法学多数将宪政与法治紧密联系，认为“宪政是这样一种思想，它希望通过法治来约束个人并向个人授权，也希望通过法治来约束政府并向政府授权”[7]。毛泽东在1940年发表的《新民主主义宪政》中指出：“宪政是什么？就是民主政治”，“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”。我国20世纪80年代杰出的法学家、政治学家，曾参与“54宪法”和“82宪法”起草工作的张友渔认为：“宪政就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式”[8]。

　　宪政与法治、民主、人权相关联，宪政包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权是宪政的目的[9]。现代宪政至少应当确立以下几个方面的实质内容：一是宪法为母法，即宪法也是法，必须被实施，并且为其他法律规范的依据；二是宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊的道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；三是宪法必须考虑到“合法性”即国家权力、公共政策和法律的合法性和“同意”即人民对政府及其行为的承认和赞同[10]。我们将这些宪政的要素或内容进行抽象转换，其实就是宪政的载体、实体和主体三个范畴。

　　宪政的载体是宪法。无宪法则无宪政。宪法不是从来就有的，宪政也不是从来就有的。它是17、18世纪资产阶级革命时期的产物。宪法形成的历史过程就是宪政运动的历史。我国的宪政运动始于清末，100多年来出现了三种不同的政治势力所的三种不同的宪法，即清政府、北洋军阀政府和国民党的宪法，资产阶级共和国宪法，人民革命根据地的宪法性文件和中华人民共和国的宪法[11]。宪法具有最高的法律效力。宪法的法律效力即宪法规范的法律效力，体现为宪法规范的确定力、拘束力和执行力[12]。宪法规范的确定力、拘束力和执行力规定了宪法可以被遵守并且必须被遵守。只有宪法可以被遵守而且必须被遵守，它才能在现实社会中发挥基本法的作用[13]。

　　宪政的实体，或称宪政的内容，系指宪法或宪政的原则、精神及依据其原则、精神所确立的制度及制度运行规则。1954年新中国第一部宪法（54宪法）把人民民主原则和社会主义原则制度化、法律化，巩固了新生政权及其赖以建立的基础，确立了人民代表大会制度，规定了国家机关组织体系公民的基本权利和义务，奠定了我国宪政体制的基本框架与发展模式，为后来的宪法所继承。我国的现行宪法（82宪法）也是以54年宪法为基础制定的[14]。82宪法经过1988、1993、1999、2004年几次修改，与我国的政治、经济和社会发展更加相适应，确立了依法治国，建立社会主义法治国家和公民合法私有财产不受侵犯、国家尊重和保障人权等宪政赖以成长发育的重要原则。随着新宪法的有效实施，我国的宪政将得到进一步的发展[15]。

　　宪政的主体（或称法治主体）是人民。宪政主体论是与宪法的人民民主原则或人民主权论相一致的。邓小平在《党和国家领导制度的改革》中指出，要使我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利[16]。党的十五大确立的依法治国方略强调的也是人民群众在党的领导下依据宪法和法律管理国家和社会事务。党的十六大明确提出党要坚持依法执政，把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来。坚持宪政主体论才能国家机关及其工作人员始终清醒地牢记一切权力属于人民，始终清醒地牢记政府的天职和良心[17]。国家机关及其工作人员也只有牢记政府的天职与良心，才可能在履行职权过程中摆正自己的位置，才可能有遵守宪法的原则、制度及规则的意愿和觉悟。

　　“政者，正也”（《论语》）。汉斯?凯尔森(Hans Kelson，美籍奥地利法学家）也说：“国家不多不少，就等于法律秩序”[18]。宪政的载体、实体和主体的动态存在就是一种法律秩序。

　　由于我国缺乏以宪法为法律裁判活动的传统和机制，所以，除较远距离地看到选举国家机构、审议“一府两院”工作报告之外，绝大多数的公民并不太感受到宪法或宪政的存在[19]。《城乡规划法》第一次在一部具体实施的法律文本上对人大与政府之间、政府部门之间、公民与行政机关之间的法律关系作出具体的、明确的、并且有较强操作性程序保障的规定，使得《城乡规划法》从原来《城市规划法》那种“部门行政法律”状态中脱胎换骨变成为了具有强烈实践色彩的宪政性法律。

　　宪政作为以宪法规定为基础而建立起来的政治制度，它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使纸上的宪法成为现实的宪法的目的[20]。从这个意义上说，国家制定和实施的《城乡规划法》不亚于一块中国当代宪政的“中试基地”。

　　二、城乡规划法的宪政因素解析

　　（一）宪政主体之公民及其权利

　　把人民定义为宪政的主体或法治主体乃是政治范畴的集合概念。在通常的法律意义上，除依法剥夺政治权利者外，人民的集合概念均可转化为公民的集合概念及个体概念，不仅如此，即使被依法剥夺政治权利者仍然具有法律上公民的其他权利[21]。

　　1、宪政意义上的公民权利。

　　宪政意义上的公民与行政法意义上的公民不同。宪政意义上的公民，其地位和权利是宪法赋予的；行政立法不得降低宪法上的公民的法律地位，不得剥夺和非法限制公民的宪法权利；行政法律的执行也不得侵犯公民的宪法权利（公民权高于行政权）。行政法上的公民，其地位和权利由宪法的下位法律所规定，而且是在“行政”的范畴内，该公民的权利属于行政相对人的权利。行政权高于行政相对人的权利。换言之，行政权在是行使过程中是“可以”侵犯行政相对人权利的。从法理上和制度设计上区分，解决行政权侵犯公民宪法权利的问题首先重点在于预防，通过民主形式的侵害排除机制的建立使得侵犯公民宪法权利的立法和行政措施被有效阻止，其次，侵犯公民宪法权利的责任机构承担宪法责任（如宣告法律违宪、对有关人员进行弹劾、罢免等）。解决行政权侵犯行政相对人权利问题的重点不在于阻止行政措施的实施，而是主要通过公共利益补偿和国家赔偿的方式对相对人的权利进行“补救性”的救济[22]。

　　保障和实现公民权利，必须对国家权力进行规范和制约。《城乡规划法》在公民权利方面的规定可称为公众权利。公众权利规定同时常常体现或伴随着对行政义务（包括程序性义务）的规定。《城乡规划法》全文70条，其中涉及到公众权利保护的条文就有13条，占该法总条文数的18%以上。[23]在对公众权利的规定中，有属于宪法主体权利延伸到《城乡规划法》中的规定，有属于行政相对人权利的规定，也有界乎两者之间的规定（详见附表（略））。

　　2、财产权与房屋拆迁。

　　财产权在宪法上属于国家政权的经济基础范畴。公民的财产权是公民人格权形成的主要契机。私有财产权是市场经济秩序的重要支柱。市场的价格机制及资源配置形态，市场经济调节机构和社会组织机构等，都是以财产权为轴心而展开的。[24]

　　我国在2004年3月通过的宪法修正案规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这实际上给我国当时期疯狂的征地和城市房屋拆迁运动亮起了法律的黄牌。

　　2007年3月通过的《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这就给依然有些疯狂的征地和城市房屋拆迁运动亮起了法律的红牌。随着《物权法》的实施，差不多等于在事实上宣告了《城市房屋拆迁管理条例》（行政法规）的违法性[25]，以商业开发为主导的城市房屋拆迁运动“千里冰封”、“顿失滔滔”。

　　2008年10月通过的《城乡规划法》取消了原《城市规划法》中“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”这一“霸王条款”的规定，在新法中强调了城乡规划的公共属性，从根本上为城乡规划避免成为野蛮拆迁的“罪魁祸首”或者为野蛮拆迁“推波助澜”提供了法律的保护。

　　从法律的形态上看，以城市规划和《城市房屋拆迁管理条例》为合法外衣或幌子的野蛮拆迁，是开发商或者政府以强力拆除和霸占公民的合法财产（房屋及土地使用权），其违法性是无法洗脱的；而政府或其指派的公共机构以公共利益为需要征收公民的房屋（及土地使用权）后再拆除房屋的行为属于政府“自拆”行为，就不会对公民权利构成侵权了[26]。

　　而对于支持政府“自拆”的城乡规划，可以作为公共利益形成的一种机制，也可以作为公共利益形成以后的一种载体，但是城乡规划决不能定义为拆迁合法性的法源和根据。拆迁合法性的法源和根据仍然是宪法规定的公共利益本身[27]。拆迁实施行为的合法性仍然以法律规定的“拆迁补偿”及个人住宅的“居住保障”为前提。

　　作为支持政府“自拆”的城乡规划本身的合法性，得以《城乡规划法》规定的规划制定、实施、修改之法定程序及实体内容规定为依据判断。一般地可以认为，对公共利益形成机制运行的完成，包括公众参与制度和行政审批制度两方面的完成，决定城乡规划程序的合法性；对物权保护规则、规划强制性内容、规划技术规范及对行政裁量权的共同遵守构成城乡规划的实体合法性。

　　（待续）
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　　［注释］

　　[1] 详见《行政复议法》第6、第7、第27条规定和第28条规定。前三条确立了对具体行政行为和行政规范性文件的全面审查制度；后一条确立了行政复议决定的领导负责制，避免民众的权益和有价值的问题在普通工作人员的行政过程中非正常流失，确保复议中提出的问题能顺利进入决策层的视野，促使决策层切实考虑如何健全法制的问题。

　　[2] 详见《行政复议法》第17条规定。

　　[3] 尽管行政复议案件不收取任何费用，但是并没有得到人们的青睐。国务院法制办公室有资料称，有70%的行政争议没有经过行政复议便直接进入行政诉讼(据2006年6月28日《法制日报》报道)。而在复议案件中维持率也异常偏高，许多复议机关甚至被戏称为“维持会”。笔者于2004年至2008年间也曾连续五次向广西壮族自治区人民政府提出对广西人事厅滥设公务员年龄、学历、身份、英语等报考资格条件并拒绝接受笔者报考的行政行为提出行政复议，但是广西政府的行政复议机构广西政府法制办公室的极度敷衍，不仅人事厅的违法行政行为始终没有得到纠正，而且还顽固地阻断了笔者提出的法律问题依据《行政复议法》第28条进入自治区政府领导决策视野的合法途径。

　　[4] 刘家海、蒋明杰《对城市规划法若干问题的反思》，载《学术论坛》2005年第7期，第127-130页。

　　[5] 许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第17页。

　　[6] 陈弘毅：《论立宪主义》，载《论文天下网》，网址//www.lunwentianxia.com/product.free.3700291.1/。最后登陆时间为2008年8月31日。

　　[7] [美]斯蒂?M?格里芬：《美国宪政：从理论到政治生活》，载《法学译丛》，1992（2）。

　　[8] 张友渔：《宪政论丛》上册，北京，群众出版社1986年版，第100页。

　　[9] 参见李步云：《宪政与中国》，载《宪法比较研究文集Ⅱ》，北京，中国民主法制出版社1993年版，第2页。

　　[10] 参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政体》，载《比较法研究》，1990（1）。

　　[11] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第51页。

　　[12] 同上，第43页。

　　[13] 宪法的作用集中反映在它的职能上。美国加州大学教授C.Herman Pritchett认为，如果将宪法的作用与宪法达到目的联系在一起说明，宪法主要是：（1）规定政府的结构体制；（2）赋予政府各种权力并在政府各部门和机构之间进行权力的分配；（3）为维护政府权力与个人权利之间的平衡，说明对政府权力的限制；（4）为采取立宪计划提供手段。更多相关内容参见韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年1月第1版，第59至68页。

　　[14] 参见韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年1月第1版，第28页。

　　[15] 当代宪法内容上发展的重要趋势是重视人权保障，扩大公民权利；重视宪法实施保障，维护宪法权威等。参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第59页。

　　[16] 参见《邓小平文选》（第2卷），人民出版社，1994年第2版，第339页。

　　[17] 中央政治局常委、国务院总理温家宝在2008年3月“两会”后中外记者会上回答记者关于“未来5年您将会面临什么样的挑战？”的提问时表示：“要推进社会的公平正义。如同真理是思想体系的首要价值，公平正义是社会主义国家制度的首要价值。公平正义就是要尊重每一个人，维护每一个人的合法权益，在自由平等的条件下，为每一个人创造全面发展的机会。如果说发展经济、改善民生是政府的天职，那么推进社会公平正义就是政府的良心。”（资料来源：//news.sina.com.cn/c/2008-03-19/023813594750s.shtml。最后登陆时间2008年10月3日）

　　[18] 引自《季卫东：我怎么样办好上海交大法学院》，载法律博客网站：//justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=19825。最后登陆时间：2008年10月3日。

　　[19] 由于人大代表产生程序及代表构成等的特点（局限），即使是直接参加选举国家机构、审议“一府两院”工作报告许多代表对宪政的感受也有较大的差异。

　　[20] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第20页。

　　[21] 根据我国《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

　　[22] 因此，在宪政的意义上，如果行政立法和行政执行措施在侵犯公民的宪法权利的同时“合法”地侵犯行政相对人的权利，责任机关即使在行政法上可以免责，也可能仍然需要承担宪法责任。

　　[23] 参见孙施文、殷悦：《基于<城乡规划法>的公众参与制度》，载《规划师》，2008年第5期，第12页。

　　[24] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第90页、175至176页。

　　[25] 在宪法基本权利的保障上有两种方式，一种是绝对保障方式，即对宪法所规定的基本权利，其他法律规范不得加以限制或规定例外的情形；一种是相对保障的方式，即对某些基本权利的保障委之以普通法律。我国属于后一种类型。根据2000年的《立法法》，对非国有财产的征收只能制定法律加以规定而不能以行政法规等其他规范加以规定。这实际上已经在法律上宣告了《城市房屋拆迁管理条例》的违法性。只不过《立法法》的制定未引起社会的广泛关注，而2004年修宪及2007年《物权法》有广泛的社会动员基础，才真正引起广泛的关注并在社会上形成巨大的护法力量。

　　[26] 公共利益征收之拆迁是特定个人及（或）特定群体依据国家法律的规定以获取国家补偿为前提，为不特定的个人及（或）不特定群体的利益而向国家或者政府“让出”自己的土地使用权及房屋所有权。随着征收行为的完成，被拆迁人的土地使用权及房屋所有权之物权消灭。而在公共利益需要的征收之外的房地产开发中，土地使用权人依据《城市房地产管理法》第27条的规定可以依照法律和行政法规的规定，以作价入股、合资、合作方式进行房地产的开发经营，并非只有“选择”被拆迁之“华山一条路”。

　　[27] 宪法和《立法法》将界定公共利益及规定国家征收的立法任务委之于人大及其常委会制定法律。2007年8月人大常委会修订《城市房地产法》将界定公共利益及规定征收国有土地上单位和个人房屋的具体办法交由国务院规定，这在合宪性或合法性上是有重大缺失的。同样，在缺失宪法及《物权法》规定的公共利益需要的前提下，《土地管理法》中规定的集体土地及其房屋的征收规定也只能反映行政控制批准权限和程序在形式上有合法性，并不能反映征收行为本身在实质具有合宪性或合法性。

不属于

要及早研究农村改革对城乡规划和城乡经济发展的影响。

小七哥

　　推行规划决策全过程的科学化、民主化、规范化管理。保定市本级和市辖各县（市）建立健全了城乡规划委员会，会议议决实行票决制，形成了“部门问策（规委办公室协调有关部门征询意见）、专家议策（专家咨询委员会技术咨询论证）、社会征策（征求社会意见）、规委决策（进入法定审批程序，参加会议的委员人数2/3及应出席人员的1/2以上通过）、阳光亮策（依法批准后相社会公布）”的运行机制。