昆仑山上一棵草

事实不清，证据不足，程序上重大瑕疵的案件——第29届财产保护与财富创造论坛江苏淮安市吴同和案研讨会专家意见简述


本论坛是公益性质的，坚持“法治、正义、公益性、建设性”的原则，它的宗旨是以法律解决矛盾冲突，以研讨代替上访，以合理合法的方式申冤，以疏导的方式促进社会稳定，协助政府化解不稳定因素，帮助民众伸张正义。本论坛以法律为准绳，以正义为目标，不承接明显的非正义案件，它以公益性、低成本为手段，以建设性、为当事各方提供建议为使命，最终目的是改善营商环境，推动法治进步。
本论坛仅仅依据当事人提供的材料进行讨论，由当事人对材料的真实性、全面性负全部责任，本论坛（研讨会）的主办者、发言者、发布者均不对由于案件资料的真实性、全面性之瑕疵或错误所造成的不良后果承担责任。


与会专家：
湛中乐，著名学者，北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心副主任。中国行政法学研究会副会长；中国人权研究会常务理事。
熊文钊，著名法学专家，中央民族大学教授、博士生导师，法治政府与地方制度研究中心主任。中国宪法研究会常务理事、中国行政法研究会常务理事、北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员、国家行政学院行政法研究中心兼职研究员。
张泗汉，著名法学家，原最高法院研究室副主任、中国法学会刑法学研究会理事、北京刑法学研究会副会长、中国法官学院教授。
王文华，北京外国语大学法学院副院长、教授，北京大学法学博士。
仲大军，著名经济学者、社会评论家，北京大军经济观察研究中心主任，研究员。新华社世界问题研究中心特邀研究员，曾为国务院发展研究中心《中国经济时报》编委。
张星水，著名学者、律师。北京市京鼎律师事务所主任、中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员，曾经被亚洲周刊评选为中国大陆风云律师之一。
杜兆勇，著名学者、律师，北京联合大学应用经济与管理研究所研究员，中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究中心研究员。
王刚，北京德恒律师事务所合伙人，著名律师，中央直属机关青联委员。
张学明，北京市金朔律师事务所主任、著名律师。
朱新民，著名维权专家、投诉网创办人。
李秀平，司法部《法律与生活》杂志社社长、总编辑。
王建琦，资深媒体人，法制晚报法治专刊主编。
胡星斗，著名学者，北京理工大学教授，中国问题学创始人。
等等。


陆萍：尊敬的各位专家，你们好！我叫陆萍，是江苏省淮安市中医院副院长吴同和的妻子，我丈夫吴同和于2013年9月12日被淮安市淮阴区检察院带走，2014年6月24日被起诉，清河区法院认定吴同和受贿他人12万元，于2014年12月5日判其10年有期徒刑。在一审中，我聘请的两位律师认为检察院指控的证据不充分，且取证违法，故做的是无罪辩护。但法院对我们律师的专业而且正确的观点置若罔闻，全盘否定，这是让我们难以接受的。
今天来北京是特意来向各位专家讨教的，请你们从法律专业的角度，秉着公心来客观地判断我丈夫到底构不构成受贿罪？
首先我想把我们自己的观点阐述一下，我们认为指控吴同和受贿主要有两个证据，一是吴本人的供词，另一个是黄利的证词。对吴本人的供词，他在庭上称是办案机关使用非法方法取得的，非法方法主要是疲劳审讯，三天三夜几乎没有睡觉，且受到的审讯是连续的，不仅如此，本案人员还不让他辩解，对他又骗又哄又瞎。对黄利的证词，吴要求与黄利对质，检察院却说找不到黄利了，以至黄利未到庭法院就直接认定黄利的话全是真的，并予以采纳。我们的律师提出多处黄的证词相互矛盾、不合情理，却都不被采纳。因此，我们也开始怀疑法院的公正性。
我想请各位专家认真地读一读清河法院的判决书，除了我丈夫的供词外你们能找到指控我丈夫受贿的确切证据吗？因此，我请求并希望你们就我的下列疑问进行研讨，以确定我丈夫是否真的构成受贿罪。
    1、在现有证据中，拿去我丈夫的供词能否认定其构成受贿？
    2、什么叫疲劳审讯？有无具体的界定？如没有，三天三夜只给两三小时的休息算不算不是疲劳审讯？
    3、在审讯过程中不让我丈夫做无罪边界、哄骗我丈夫有罪供词违不违法？如违法，这一供词能否作为认定有罪的证据？
    4、在被告人彻底否定行贿人证词的情况下，行贿人应不应当出庭接受质询？如其不到庭，应否排除其证词的效力？
    5、法庭应不应当查明行贿人的动机、行贿款的来源、行贿的具体时间和地点。
    6、最令我难以接受的是，我丈夫和黄利陈述的行贿时间被我们律师有力的证据排除之后，法庭是否可以想当然地变更行贿的时间？
    7、无罪推定到底是什么意思？实践中应如何贯彻？本案应否适用无罪推定？
各位专家，我丈夫是我们当地少有的医学博士，是当地中医学的学术带头人。让这样一个人蒙受不白之冤既是我们家庭的灾难也是国家的损失，所以请你们能通过你们的努力纠正一审错误的判决，还我们全家一个公道。谢谢！

王文华：这个案件从几个方面来说，首先是事实方面，刚才各位专家向当事人家属提问，是想把事实弄清楚。贿赂案件是什么呢？叫做一对一的案件，一个行贿人，一个受贿人，这里面在证据以及其他的形成证据链方面，会比其他类型的案件更困难，也更需要进一步的补充证据，来形成一个完整的证据链，来排除合理怀疑，达到事实清楚，证据确凿充分。就这个案件的事实我看下来，有几点可能会有点问题。
第一点就是案件的关键当然还是贿赂款，贿赂款的来龙去脉在案件当中必须是清晰的，这是案件的核心所在。根据家属提供的这些材料，在贿赂款行贿原因以及收受时间、收受数额、赃款去向这些方面都还是有一定的疑点。一个刑事案件我们一直讲5W，是谁，什么时间，做什么事，什么原因，做什么事，这个点根据你们提供的事实，也是这几个核心点。什么时间，在什么地点，做的什么事情，为什么，什么人，到底款项去哪里了，围绕这些，在事实方面有不清晰的地方。大家看一下判决书，甚至他的判决书其中也有表述比较模糊的地方，判决书关于行贿的动机、行贿时间、地点等等，他用的词：虽然现有证据不能清晰反映该十万元如何从公司账上到黄利个人使用的，但根据黄利等人证言，等等，作为刑事案件的判决书，就得有确凿的事实，到底是怎么一回事。这个里面带有法官的意见分析，事实就是事实，意见就是意见，这个必须确凿，十万到哪里去了，判决书这句话写的比较模糊，说明事实并不是查的特别清楚，这是很要命的贿赂款来龙去脉的问题。
另外一个就是程序问题了，程序问题在这个案件当中反映的也比较多。刚才张老师问了关于疲劳审讯的问题，这个高检高法最近频频出一些司法精神，已经越来越严了，如果像你材料所反映的三天，尽管不是连续，只睡了两三个小时，疲劳审讯我觉得还是构成的，这种证据还是需要排除的。还有重要的一点，行贿人黄利没有出庭作证，我看了辩护材料，律师提供的辩护材料，他提供了若干违反法律规定的，没有黄利出庭作证，其实最基本的，没有让行贿人黄利出庭作证，就是违反了刑事诉讼法187条、188条，187条写的很清楚，对于关键的事实，重要的事实，当事人、辩护人对重要事实、对定罪量刑如果有异议的，证人必须出庭。188条写的是什么呢？只有配偶、子女、自己的直系亲属，特殊情况可以不出庭，黄利不属于这种情况，刑事诉讼法有明确的规定，除了这几种人，要强制出庭。这是程序上的，可能跟你说的疲劳审讯一样是重要的违反程序的一个重要事实。刑诉法本身规定，你不要再去找什么解释，我看材料还讲到违反民事，那个都不对，主要是刑事诉讼法程序的问题。
下面讲到量刑的问题，一笔十万，一笔十万，12万是行贿的话，12万最后判十年，如果你要就法条本身来说，因为法条写得很清楚，受贿跟贪污十万以上那就是判十年。可是我们要注意一下，最高法院2013年对于常见的犯罪量刑指导意见，量刑指导意见在各级法院都是要遵守的。其中讲到常见的量刑情节，就是对于退赃、退赔的等等综合考虑整个案件的性质，可以减少基准刑的30%以下，这是最高法院的量刑指导意见明确提出来的。而他这个全部退赃了，减少基准刑的30%以下，再怎么算也不是十年。哪怕不一定是30%，那也不是十年。
另外还有一个问题，判决书当中最后对量刑情节的考虑也没有考虑到被告人一直表现良好，尤其你刚才提到的在当地医学人才，博士，有一些重要的项目，对当地中医学作出了重大贡献，这些都应该是量刑所考虑的，不是法定情节，也是酌定情节，是重要的酌定情节。判决书当中都没有提到，也可以说他在量刑的时候，我们也看不出他因此减轻了或者从轻了，因为这些因素，所以量刑情节这方面有欠缺，尤其我刚才说的退赃这一块，根据最高法的量刑指导意见，也要减轻的，这块没有充分体现。从事实、程序和量刑这几点来说，这个案件还有很多可做的工作。
另外我们关注社会发展的大方向，尽管刑法十万判十年，修九要出台了，修九改变重大的内容，贪污受贿罪将来不是仅看数额，还要看其他情节，有没有给社会给国家造成危害，造成损失，不是唯数额论，十万判十年，随着社会的发展，这个数额已经明显不符合社会发展情况。反过来成千上万的数额也不一定判死刑，尽管现在对这个案件仍然还是用现行的法律，但是你必须考虑到立法的发展方向。甚至如果这个案件二审慢一点的话，如果修九通过的话，你就不是按这个标准了。当然适用原则，从旧兼从轻，如果修九通过以后，对被告人更加有利，我们要用修九，不仅仅看数额，还要看情节。刚才我们也讲到，考虑他这个人对社会的贡献，对医学的贡献，这些方面综合考虑起来，不考虑前面事实和程序的话，这个量刑也是偏重的。我先讲这么多。

杜兆勇：从受贿罪的案情来看，吴同和是无罪的。从实体法来说，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财务，并为他人谋取利益的行为，先看第一笔数，吴同和收受所谓黄利十万元是否构成行贿受贿，我们从案件材料可以清晰的看到吴同和在此时已经不担任主管副院长，吴同和不存在利用职务便利的条件，因此吴同和不构成受贿犯罪。另外受贿犯罪的要害不在于公务人员收受了多少贿赂，而在于法律要追究他污染了职务的廉洁性。如果根本就没有相应的职务，也就不存在所谓的损害，吴同和不再分管设备的情况下，在吴同和与黄利并没有约定的情况下，不能再认定这十万元是受贿。
再看第二笔和第三笔，各一万元，说吴同和收受了左坤的一万元，这两万元也是一般的年节收礼，左坤这两万元在法律上没有查明有什么样的利益，法院并没有查明事实或证据，有吴同和在为左坤的公司牟利，所以这两笔数两万元吴同和先生也是不构成受贿犯罪的。另外受贿罪的要害还在于谋取私利，如果公务人员只是接受了财务，而没有行为，我认为从法律受贿罪的构成要件来讲，是不能构成受贿犯罪的。目前在刑法具体法条没有修改之前，不能认为这两万元就是受贿。
另外就是公诉机关和两级法院认为吴同和对于所谓以前的交易对象，医疗器械公司，说他对促成交易有所建言，实际他在偷换概念，偷换吴同和已经不在其位的这个概念，这是很重要的。吴同和仅仅是对交易有所建言，他如果是职务的行为，可能是他利用职务之便，如果他已经不担任这个职务的话，在法律上来说，是不存在利用职务之便这么一个条件的。辩护人应该必须彻底予以揭露，把这个问题给它搞清楚。
另外交易也可能达成，医疗器械公司可能会存在亏损的情况下，在这种情况下，不能再认为这个行贿人谋取了利益，这样整个案件就不能再成立了。因此，所有的受贿罪名也就不能存在，必须是在牟利盈利的情况才能成立。
现在行政事业单位也是使用行政首长负责制，也就是院长负责制，追究副院长甚至科长的刑事责任是不妥的，吴同和是否建言，对于采购没有直接的因果关系，因此，我不认为吴同和建言就是受贿了，在为他人牟利，这是我从行政法来说的两个观点。
律师一定要争取同步录音录像拿到，拿到一个，进行鉴定，就把他治住了。我个人的经验和体会，我完全同意王文华教授刚才讲的，程序这方面量刑偏重，我也是非常认同的。
总体来讲，律师应该在实体这方面要多进行辩护，另外程序这方面要抓住不放。你不把检察院法院逼到墙角，不会疑罪从轻的，疑罪从无就比登天还难。

张泗汉：既然是单位拿钱，这个钱单位走账的，拿走十万，账面没反应，银行应该有记载，这些都没有，证据都提供不出来，这是钱的来源。
如果是假的，你为什么会承认？你讲逼供、诱供、疲劳审讯，采用非法的手段来获取这个口供，如果这样的话，你这个证据是非法的，收集证据是违法的，非法证据不能作为定案的依据。怎么才能证明他到底是不是非法，要启动证据排除这个程序。本案没有做，你们也没提，我看材料上也没提这个问题，他们也没做。
看有没有黄利，没有他，就排除了，没有录像，说明不了。这十万块钱事实不清，证据不足，不充分，指控不成立。但是构不构成犯罪，我们从事实证据上讲，现在还不清楚，你要说我犯罪，必须要有充分的证据才能成立，达不到这一点就不行。至于那两万块钱我不再分析了，程序问题不讲了，没时间。

熊文钊：法院的做法上来讲，他采取了一个所谓合理推论推定的判决，你在有罪推定的前提下做的一个所谓的合理推定。他前提就是有罪推定情况下来做的，前提就有问题。不是按照法官秉持的以证据说话，无罪推定，通过有罪的证据证明他犯罪，这是法院审理的一个原则，应该按照无罪推定，通过大量证据能够证明他犯罪，才能定他罪。法院判词当中是有罪推定的前提，在做所谓合理的判断，这个是有违法律原则的。法官你不能这么来写这个东西，你脑子里就认为他是构成了，然后来用这样的判词来写，违背了法律无罪推定的原则。

张星水：下面我只针对本案涉及到的法理和司法原则发表一下我个人的学术观点，不周之处，请大家批评指正。第一，按照我国刑法的目的，我个人认为刑法的目的如下，一、打击犯罪，惩罚犯罪，二、同时保障人权，尊重人权，最终使得有罪的人别追究，使得无罪的人被释放，获得清白。刑事诉讼法的原则，我认为一、是依法办案，依规办案，依程序办案，二、尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，三、是遵循程序正当原则，不刑讯逼供。三、非法证据必须予以100%的排除，四、恪守无罪推定的原则和疑罪从无的原则，五、坚持通过正当合法的程序，实现司法正义，即通过程序正义，推进落实实体正义，从而达到追究真正的犯罪活动，同时保障无辜的人重获清白，从而既惩罚了犯罪，又避免了冤假错案，使得像前一段内蒙发生的错案不再重演。
第二、长期以来基层政法机关始终或多或少存在一种带有主观倾向性的错误认识和办案的思维定式。即宁可把事实存在争议，证据不够充分确凿的犯罪嫌疑人判决有罪，也不愿意按照无罪推定和疑罪从无的原则，判决事实可能有争议、证据真伪难辩的犯罪嫌疑人无罪。为什么呢？我作为一个老律师，从司法实践中深刻地感悟到，这个主要原因是因为一些基层政法工作人员、基层司法机关的办案人员存在一种错误的认知，或者就是我们经常说的有罪推定的一种办案思维。即不能放过任何一个犯罪分子，不能使任何犯罪分子成为漏网之鱼，在司法实践中宁滥无缺，客观的讲，这种做法有其好处和有利的一面，是什么呢？它的好处和有利的一面，在司法审判中，不会放过一个有可能构成犯罪的嫌疑人，使他们成为漏网之鱼。不好的一面，就是有可能会错抓错关错审错判一个无辜的公民，从而导致冤假错案的司法悲剧。我们法律人经常说，一个漏判只会导致一起错案的发生，只会在一起犯罪中没有让正义得到伸张，而一起错判，错误的追究了一个无辜的公民，把一个好人绳之以法，关入大狱，最后结成了毒树之果。鉴于目前人类认知的天然局限性，办案人员不是神，是人，办案人员不可能真实的还原犯罪，真实的记录犯罪，也不可能洞悉明查一切有关犯罪的真相，这是人类认知的局限性。在我们法律人说的局限性造成了我们不可能100%的排除正当的合理怀疑的前提下，我们人类司法审判中的选项怎么办？只能两害相权取其轻，即当我们面临事实不清，证据不足，案情存疑，乃至程序存在瑕疵或违法之处的，存在争议的刑事案件，目前我们没有更好的办法。目前我们唯一可以选择的办法和唯一的正确选项就是人民法院只能遵循无罪推定、疑罪从无的司法原则，作出存疑但无罪的刑事判决。即我们俗话说的宁可放过一个可能真实存在的犯罪，但是也不要冤枉一个可能无辜的好人，以避免内蒙错误命案司法悲剧的重新发生。虽然这样做有时候会体现出司法审判的无能、无奈与悲哀，但是它是我们目前司法审判不管是英美法系还是大陆法系，不管是美国、英国、香港、加拿大、澳大利亚、新西兰英美法系的国家，还是我们大陆台湾包括德国、法国、日本这样大陆法系的国家，没有更好的解决办法。面对这个问题，我只能放你一马，因为事实不清，证据不足，包括疲劳审讯和变相刑讯逼供，这既体现了法律的无奈，同时也体现了法律的人道、公正与尊严，也就是我们法律说的无罪推定原则，要在司法审判中得到坚决的贯彻执行。这是我对本案的学理解释。

仲大军：这个案子我们法律界的先生们谈得非常好，证据的确是不足。我作为一个法律界之外的人士，我感到这个案子证据确实非常不足，并且社会损失很大。大家想想我们国家培养了一个医学博士，培养了一个优秀的人才，这个成本是非常高的，就轻易的为几万块钱的事，就断掉了一个人才的前程，这从经济学成本来说，简直是一个大损失。一个年富力强的，正在四十岁左右的一个年轻的医务人才，能给国家能给社会做多少贡献，难道你就为了小小的几万块钱，就把我们国家辛辛苦苦培养这样一个优秀的医学博士整个废掉了？从经济学角度来讲，简直是浪费。不要说审判过程中存在多少问题，存在着逼供等问题，就是从经济学，从基本常识来看这件事，哪怕老百姓常识来分析这件事，我们司法机关就这么办案，就是一种损失。
十万块钱算什么东西？不行的话，犯了错误，现在的司法，你们这些司法界的人太过分了，没有必要有些问题都要上升到司法。人都有错误，哪怕一时糊涂，我拿了几万块钱，我退回去行不行，写个检查行不行，一判就判十几年，什么叫法治社会，基本的人情都不懂。一个人白白就这样浪费了？我们淮安地区需不需要一些真正的好医生看病？要不要为人民服务？过去还有戴罪立功呢，这么一个人才白白的就给耽误了？一判判十几年，人出狱五六十岁，就白瞎了。从经济学角度来讲，不合人情，这是公安机关、司法机关、检察院机关不合人情。不知这帮人办案到底为了什么？我就不明白你检察院这帮人你的目的是什么？是真正的反腐吗？我们的确需要反腐，我们是要纠正不正之风，但是在反腐纠正不正之风的过程中，到底怎么样合情合理，要从经济学角度，从社会各方面来考量这个问题，不能为这么一点损失，比起成千上万几千万上亿的贪污，比起大老虎来说，你这算什么东西？我感觉我们国家的法律必须合情合理。如果不合情合理，制定一些法不叫良法，叫恶法。特别是你在办案过程中，整个行为不正规的话，更容易造成冤假错案，造成社会损失。我提醒大家注意社会的损失，从经济学角度来核算这种损失。我们国家不是富的流油的国家，我们需要非常多的人才为这个国家作贡献的国家，这样一个优秀的人才就随随便便就关进大狱了，这是宝贵的社会生产力，不是一个普普通通罪犯的问题。他创造的社会价值比他所谓的犯罪受贿的这点钱要大得多，收没收钱还没搞清楚就判罪。你要进行比较，我们干什么事都有一个经济学成本比较，从这个角度思考一下。当然你们法律界，你们抠你们的法律，我从经济学角度来考虑这个问题。从社会成本来核算，这样的事办的合不合理？我就先说这些。
王刚：这个判决我认为是存在两个很明显的问题。一个就是刚才大家已经都说的非法证据排除问题，我也看了你们一审判决，也看了你们律师的辩护词，包括刚才各位专家发言的时候，其实我认为有一个问题讲的很客气，大家都说有没有疲劳审讯，其实我认为不是疲劳审讯的问题，这就是在逼供和诱供。一审的辩护人列了一个表，其中有很详细的就是当时侦查人员对吴同和他询问当中一些记录，从这些记录当中可以看到，侦查人员说你说吧，你说了明天是中秋节，只要说了，你就能回去，你不说，你的数字就要翻番。不要小看这几句话，当一个人在看守所的时候，与外界隔绝，这些话会对他产生非常大的影响。很少人有坚强的心理防线，能够抵御住这样的诱惑。还有长达三天三夜，没有让当事人得到一个很好的休息，这肯定是一个逼供行为。刚才我所列举的肯定是诱供行为，像这样的证据就应该用非法证据排除来排除。

李秀平：为什么他这样一个规则执行的这么糟糕？是因为很多基层公检法的执法者执法理念，他还处在野蛮原始落后的状态，根本不是现代先进的司法理念。他们还是处在宁可错杀一千，不能放过一个那样的状况。但是我觉得现在已经到了认真贯彻疑罪从无的原则，不能再搞有罪推定了，有罪推定已经酿造了很多的悲剧。如果还要这样做的话，现在你把一些案件平反了，这个案子是平不完的，用有罪推定制造新的错案，对制度、对公民都是一种灾难。

张学明：首先说这个案子，我觉得这个案子从程序上存在重大的瑕疵，从实体上在定性问题上，证据的认定上，也是存在严重的错误。我们说这个案子有重大的瑕疵，从程序上，主要是说证据的取得。刚才在一开始的时候我们也注意到这个事，这个案子的主要证据都是在传讯和监视居住期间所取得的。而传讯和监视居住又是分不开的，有时间点，但是实际是连续的。作为监视居住来讲，应该按照刑诉法的规定，应该执行机关是公安机关。按照最高人民检察院的刑事诉讼案件办案规则，监视居住也是不允许放在看守所、办案点这些机构的，监视居住是在办案点，没有交给公安机关，这意味着什么问题？第一个，你没有交给公安机关去执行监视居住，你越俎代庖，检察院去执行监视居住，你的权力来源是什么？有没有法律依据？首先你的做法是违法的，这是第一。
第二，从整个监视居住的情况来看，几天几夜的审讯，监视居住，不让回家，受到限制，始终在这个办案点长期审讯，实际上已经真正的这种行为已经不是监视居住，应该说是一种非法羁押的行为，往深了点，有点非法拘禁的意思。我认为所有的证据在这样一种错误的强制措施情况下所取得的证据，用非法的羁押形式，非法的手段取得，首先它的效力应该是无效的，证据必须依法取得，途径必须合法，程序必须合法。但是这个案子是采用非法拘禁，非法羁押的手段。

王建琦：我对同步录音录像也比较感兴趣，同步录音录像其实现在来讲已经是很普遍的。包括在派出所办案来讲，他有一个办案区，办案区域有同步的，输入你的指纹才能进入这个区域，有同步的录音录像。检查机关在职务犯罪来讲，走在公安机关的前面了。从这个案件本身来讲，从审问的全过程，应该检察院有完整的录音录像。律师写的那个东西，里面有159个视频，这应该是经过剪辑出来的，不是完整版的。我们说有刑讯逼供也好，有其他的也好，找到这个证据之后，找到他的问题之后，比如向上级检查机关纪检部门反映这个问题，要求看到完整版的录音录像，就能把刚才咱们说的是不是刑讯逼供、诱供这些问题解决了。从现在目前相关规定来讲，也有不完善的地方，同步录音录像到底是干什么使的？为检察院服务的还是为了保证案件的客观公正？这是新闻媒体应该通过报道进行推动的。

朱新民：我的第一个观点是这样，医学博士心脏病专家吴同和是清白的，这是我的观点。第二个观点，吴同和受贿案是冤案。第三个我个人的观点，如果吴同和有罪，我愿意替他服刑，让他出来救死扶伤。

湛中乐：我想二审里面刑事诉讼的辩护人还要谈证据。把它跟刑事诉讼法的规定，最高检、最高法司法解释对证据效力的规定严格挂起钩来，对证据效力的认定听之任之，草率判决，这跟我们现在谈到刑事法里头绝不放纵一个坏人，但同时也不能冤枉一个好人是相违背的。在证据的审定判断上面一定是从严，而不是从简，也要从保护被告人的法律权利利益出发，不要搞有罪认定。
第二个审判机关在整个开庭的过程中，比如该传唤的证人没传唤，他有没有相应的理由，轻易采纳了公诉人的意见，凭什么采纳？你要有一个必要的说明，而且有些东西是不可或缺的环节。对于检察院在行使询问权的时候有没有违反程序规定，这个要去衡量，至少从目前所看的材料来讲，这里面恐怕不仅仅是一个瑕疵问题。说轻了是瑕疵，说重了是和法律规定相违背。未来在二审或者再审申诉过程中一定要抓住这两个点，一定要还清白人于清白，对最该惩处的人也不能让他逃避。这个案件也是在2014年和2015年之交，我想也是见证中国的刑事司法制度能不能彰显司法公正，能不能真的很好地保护当事人合法的权利和利益，保障人权一个很好的案例。