上诉人（原审被告人）：曲华松，女，1964年4月5日出生，汉族，经常居住地：北京市。
上诉人不服大连市中山区人民法院（2014）中刑初字第415号刑事判决书，提出上诉。
审判长、审判员：
我作为曲华松涉嫌寻衅滋事案件二审辩护人，经详细查阅本案有关材料、会见被告人、调查了解，认为一审判决被告人犯寻衅滋事罪证据不足，没有事实和法律依据，被告人的行为不构成寻衅滋事罪，也不构成其他犯罪。
原判认定曲华松构成寻衅滋事罪的理由是：被告多次故意上访，严重扰乱了公共场所的秩序。对如此认定和判决辩护人深感不安。因为上访是宪法赋予公民的权利，出于无奈才上访，且上访人在上访过程中没有任何的不文明行为，哪有扰乱公共场所的秩序可言？退一步说，即对公共场所的秩序造成了影响，该行为也与寻衅滋事罪规定的造成公共场所混乱，毫不相干，不符合寻衅滋事罪的动机目的特征和立法本意。由此可见，原判是“欲加之罪，何患无词”，
事实和理由：
一、公诉机关所罗列的一系列 “事实”均不能证明被告人扰乱了公共场所秩序。
1、原审判决采纳的被告人供述和辩解，跟本就不是被告人的供述和辩解。几份证据的记录的问答完全一模一样，既没有交给被告人核对，也没有被告人签字确认，完全可以看出是伪造出来的。不应作为定罪根据。
劳动教养决定书的制作机关和印章是派出所，超越职权的行政处罚没有法律效力。众所周知，劳动教养制度之所以取消，就是因为周永康这类破坏法制的混蛋将其作为维稳的工具，频频将上访群众劳动教养所致。多行不义必自灭，不仅是作恶多端的人，也包括对着人民的法律。
2、被告通过政府信息公开获得《政府信息不存在告知书》，其证明对象是大连市公安局中山分局对被告所作所为的行政处罚决定书所认定的违法事实不存在。这些时间是一一对应的。
北京市公安局西城分局所做的训诫书，没有向被告人送达，被告人不知有训诫书的事实，所以没有申请政府信息公开。
原审判决对证据与待证实的关系搞错了。应当改判。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三条规定，被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。本案，公诉机关指控被告人的犯罪地均为北京中南海周边，且根据被告人户籍所在地出具的《关于曲华松无理访的情况说明》证实被告人曲华松在2003年至今长期滞留在北京，可见无论是犯罪地还是经常居住地都是北京，案件与大连市中山区没有任何关联性，故大连市中山区公、检、法无权管辖本案，而且本案亦不存在“居住地人民法院（公安机关）审判（管辖）更为适宜”的法定情形。
本案，无论犯罪行为地还是住所地都是一致的，都在北京，所以原审法院无权审理。 刑事案件由犯罪地管辖是刑事诉讼法的基本原则，虽然有被告人居住地司法机关管辖更为适宜的可以有居住地管辖的规定，但应当明确的是，实施被告人居住地管辖的前提应当是行为地司法机关认为已经构成了犯罪，或者立案后移交到居住地司法机关，而不能有住所地司法机关随意立案，就本案而言，北京市司法机关没有任何证明被告人犯罪的证据，也没有进行立案。中山区对被告人进行立案，不符合法律规定，难逃打击报复之嫌。
原审法院因为被告人的暂住证不足以证明被告人一直在北京居住，那么你判决认定的犯罪行为在哪发生的？不是北京吗！如果犯罪行为发生时，被告人不在北京，被告人岂不是没有犯罪时间。
事实是，自2012年7月开始，包括在原审判决认定的犯罪时间内，虽然没有续办暂住证，被告人一直在北京居住和打工，长达两年多。北京才是被告人的经常居住地。本案应由犯罪行为地和住所地法院管辖。原审法院管辖是违法的，所作的判决应当予以撤销。
4、即使被告人的上访行为存在，训诫书是真实的，根据现场警察的认定，被告人的违法行为仅应当受到当场训诫的处罚和处理，或者应当受到行政拘留的处罚，并不构成犯罪。根据公诉机关提供的证据，被告人已经受到了训诫和行政拘留的处罚，并且已经执行完毕，已经结案。那么这些证据仅属于前科劣迹的证据，不应当再次重复处罚。并且被告人经过训诫和行政处罚，已经接受了训诫，自2014年4月以后，在没有到中南海附近上访过，证明训诫的手段是有效的，达到了教育被告人的目的。在重复对被告人进行处罚只能是挑起事端、激化矛盾。促使被告人再次走上信访之路。
5、寻衅滋事罪的基本特征是逞强好胜，寻求精神刺激以填补精神空虚。如果行为人出于某种特定的动机或目的，则不构成本罪。被告人的行为动机和目的显然不符合这一特征。全案事实反映出被告人的行为与寻衅滋事罪的规定毫不相干，既不符合寻衅滋事罪的动机目的特征，也没有寻衅滋事罪所规定的几种客观情形。政府机关或公诉机关对被告人的上访，不是解决所反映的问题，不是真诚地沟通思想，而是借助权利以剥夺自由的手段，达到阻止其继续上访的目的。
二、原审罗列了12大项“证据”以证明所查明的事实。
1、 且不说这些证据的来源和合法性，即使全部把这些证据视为真实有效的，那它能证明什么事实呢？显然所有的证据均不能证明被告扰乱了公共场所秩序，因为被告人既没有殴打、辱骂他人也没有冲击国家机关，甚至没有任何的不文明行为。只能证明被告人到北京上访，区里、几次派员去北京接人，动用了一定人力物力。但这一切又怎能说明被告的行为扰乱公共场所秩序呢？在“众多”的证据中，最“严重”的也就是第八项了，说被告人在中南海周边非上访地上访，被大连市公安局中山分局行政拘留。辩护人认为，该证据恰恰证明了被告人不构成犯罪。因为，如果被告构成了犯罪，作为犯罪行为地北京市公安局为何没有立案追究其刑事责任，而仅仅对其训诫呢，难道北京与我们大连不是同一部法律吗？
曲华松根据庭审质证的证据，没有发现一份证据证明被告人有任何闹事行为，刑法寻衅滋事的起哄闹事应该有具体行为，如过激的语言、过激的动作等，曲华松根本就没有这些行为，训诫书只是证明被告人到过某类地区，但没有闹事，所以才给与训诫。
本案所谓的公共场所秩序没有发生过混乱，更谈不上严重，客观上一定是这个场所发生了人员恐慌或集聚，经营生产和居民生活或者交通等受到影响。如果有这样的事情发生，那么公诉机关应当取得公共场所秩序严重混乱的视频资料，至少应当有照片为证，也应当获取受到影响的证人证言的证明。否则，没有任何证据证明得公共场所秩序严重混乱这一虚构的情节。即便唯一可以说是来自现场的证据《训诫书》，也没有载明公共场所秩序严重混乱这种事情的发生。相反，恰恰证明了公共场所秩序没有混乱。
2、 刑法第293条第一款第四项规定：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的、
所以，构成犯罪行为一定是有起哄闹事行为。在本案中被告人只身一人，所以连起哄闹事的条件都不具备。原审法院也看到这一不可能成立犯罪的事实，所以判决中认定被告人是滋事，而不是起哄闹事。滋事不是刑
法规定的犯罪行为，所以，原审判决适用法律错误。
构成本案指控的应当是结果犯。原审法院是在没有证据证明有闹事这个行为的发生，也没有证据证明存在公共场所秩序严重混乱这种结果情况下，判决被告人犯有寻衅滋事罪。实属冤案一件。
3、根据公诉人提交的证据试图证明被告人到过中南海地区，但没有证据证明中南海的秩序严重混乱，如果中南海秩序严重混乱那可不得了，是非常严重的政治事件，涉及国家和世界的局势和稳定，更需要证据证实中南海的秩序严重混乱，在习主席领导下的今日中国，是不可能发生的。众所周知中南海是什么地方，是国家领导人办公的地方，是国家的政治核心地带，也是全中国治安最严，最井然有序的地方，在如今的中国能使中南海秩序严重混乱的恐怕也只有恐怖分子才有可能做到，起诉书指控的情节和结果证明被告人曲华松一个弱小的访民做到了连恐怖分子都无法做到的事情，可想而知这种指控是多么荒谬，事实上根本就不存在中南海秩序严重混乱的事实，请检方将证据交给法庭别藏着。
三、 对曲某定罪判刑与法不符，理由如下：
1、曲某受到最后一次行政处罚后，没有寻衅滋事的犯罪行为，不符合刑事立案的条件。
根据刑事诉讼法第一百零七条规定，刑事立案的基本条件是有犯罪事实发生，应当追究刑事责任。但是，曲某在最后一次被行政拘留后，再没有上访的行为。
一审法院经审理查明：“2013年6月至2014年3月，被告人曲某数次以上访为名到北京市中南海周边非信访接待区域滋事，被北京市公安局西城分局十四次训诫，并被大连市公安局中山分局行政拘留五次”。拘留的时间分别为2013年5月16日、8月19日、8月26日、2014年3月9日、4月6日。
也就是说，一审法院认定的寻衅滋事的事实发生在2013年6月至2014年3月期间，2014年4月6日被行政拘留之后，再没有上访的行为。因此，对曲某以涉嫌寻衅滋事犯罪立案是没有违法事实依据的。
四、本案不符合对违法行为不得重复处罚的法制原则
对一个违法行为只能进行一次处罚，这是最基本的法制原则。已经处罚过的违法行为，充其量只能作为在对新的违法行为进行处罚时的从重处罚情节考虑，而决不允许对一个违法行为重复评价、重复处罚。自从1979年我国恢复法制建设以来的立法和司法实践，一直在坚持这一基本的法制原则。
按照我国法院系统关于量刑规范化的司法解释及相关实施细则，被告人的前科劣迹也只是在量刑时作为从重处罚的情节，从来没有过将当事人所受到的行政处罚相加起来，然后作出犯罪的评价和处罚。
然而，曲某2014年4月6日受到最后一次行政处罚后，在没有新的上访行为的情况下，司法机关竟将曲某先前受到5次行政处罚的劣迹累加起来，认定为刑事犯罪，这种作法无论在法理上还是情理上，都是讲不通的。
五、适用法律错误
1.将行政处罚累加起来，按照犯罪处罚没有法律依据。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在我国刑法中找不到可以对行为人已经受过行政处罚的行为累加起来，再从犯罪的角度进行一次评价，认定其犯罪并施以刑罚的刑事法律条文及司法解释。
2.按照新的规定追究曲某寻衅滋事犯罪的作法违背刑法适用法律从旧兼从轻原则。即使立法机关下发了惩治寻衅滋事犯罪的新的规定，也应当按照从旧兼从轻原则办理，对新规定下发之前的行为，适用以往的旧有的法律规定，而不能按照新的法律规定进行追诉。
即使是对已有的法律作了新的解释，也应当先公之于众，然后施行，否则便形成了司法机关想怎样理解就怎样执法，哪怕与司法机关之前的司法惯例不同也在所不惜的不讲理的局面。不向社会示明行政拘留可以累加起来作犯罪处罚即立马实施的作法，与依法治国的基本国策是相违背的。
六、关于无理上访和越级上访问题。
1、何谓有理和无理？
有理无理不是一个法律概念，属于道德范畴。对同一事物和问题站在不同的角度和立场，得出的结论可能完全不同，张三认为有理，李四就可能认为无理。法律正是权衡各种立场观点之后的一个大理。今天是审理被告有罪无罪问题，合法违法问题，而不是谈有理无理问题。二人的行为只要合法，即使无理，那也不属于法律调整的范围，更不属于刑法调整的范围，只可进行思想沟通教育和道德评判。
2、被告人上访真的无理吗？
理（或真理）是靠自身的正确之力量来让人信服的，而不能靠某个组织和个人的的特殊身份就来强制别人服从，更不能因为有权，就把自己认为的“有理”当成真理，任何部门任何人都不能垄断“理”或“真理”。
果如原审判决书认定的那样：大连市政府信访局所协调市拆迁办给曲华松解决一套两居室住房，应当坚信曲华松无论到哪里上访也不会得到支持的，大连市政府何以如此害怕他上访？又怎么能会拱手、或者说“被迫”相送一套两居室房屋，并在被劳动教养期间在被告人被限制人身自由的环境下用息访协议换取自由为前提让其立下书面保证以此罢访呢？
七、应当区分法律程序的终结不是事实的终结
1、不管信访也好，法院判案也好，都有一些程序的规定。程序规定主要是对办案人员的规定，从办理程序上，就上访而言有“处理、复查、结论”，就法院判决有“一审、二审、审判监督”，决不意味着“复查结论”和“生效判决”就是盖棺定论的真理。公民认为“处理结论”和“生效判决”有错误仍可继续申诉，直至纠正错误。程序上规定作为信访部门和人民法院，可以不再受理这继续的上访或申诉立案，但决不能剥夺公民继续要求受理上访和申诉的意愿表达权利，更不允许把公民在不受理之后一次又一次的继续请求视为违法，甚至犯罪。事实上，很多冤案错案，正是在不受理之后公民仍不断的坚持，一次次的请求，最后又受理继而发现原结论属冤案错案的。比如聂树斌案、呼格案、唐慧案等。将来很有可能出现曲华松案。
2、可见，原判决在经审理查明一节中把“在案证据足以证明被告人曲华松在信访诉求得到解决并签订了息访协议的情况下，为了制造影响，实现更高的无理信访诉求，数次到北京市非信访地区滋事，造成了公共场所秩序严重混乱”。作为犯罪的事实，实在荒谬致极。如果按原审判决认定那样被告人信访诉求已经得到解决，被告人签署息访协议的单位为何不按息访协议约定给被告人办理房产证，事实证明被告人在没有得到解决的情况下曲华松再次上访的责任不在于被告人，在于被告人签署息访协议的单位出尔反尔，拒绝按协议约定办理房产证。而起诉到大连市中山区人民法院又不受理立案。所以，拒绝被告人走法律途径是法院，不是被告人。不允许再上访，那设市、省、国家级信访部门干什么？显然原审和区政府有关部门的这种霸道的逻辑是建立在特权思想之上的。
需要注意的是
1、市政府协调拆迁办给予被告人一套住房，这套房子所在地位置周边已经开始拆迁了，一旦拆到被告人的家里，没有房产证被告人怎样证明房子是自己的，被告人的上访是值得同情的。试想一下，如果房子被人强拆，而行凶的人又得不到处罚，自己会怎样？还有安全感吗？明天是否还会有人在来强拆？被告人通过法律途径寻求帮助，起诉到法院，法院拒绝立案受理，一边政府不准上访，一边法院不立案受理，曲华松作为一名访民规规矩矩的上访，不仅被剥夺了上访权，而且还被无情的剥夺了诉讼权，在万般无奈的情况下，被迫铤而走险再次走上上访道路，竟然被送进了看守所。岂有此理！被告人上访反映问题完全是某些部门逼出来的，还有这次被判刑问题，又足以有充分理由让被告人继续上访，谁能说这不是有理上访呢？某些部门企图以压制甚至剥夺公民的自由的手段来限制公民上访的做法最终只能适得其反。
八、本案从侦到诉属于权力干预或司法地方化的结果。
从卷宗材料可以看到，本案之所以能够起诉，完全是由于区委区政府的权力干预所造成。关于这一点，看看区党委区政府工作人员向公安机关作的证明和调查笔录便可以一目了然。他们以区党委区政府的利益好恶为标准，把被告人的上访行为一一过筛然后上纲上线，利用掌握的权利打压访民，事件的另一面却见不到一点区党委区政府对造成上访的因素或办事不力的内容。所以，有理由相信，案子实际上是由政府等权力部门为了实现自己的目的而对司法干预的结果。
九、训诫书不能证明被告人实施了犯罪行为。
关于训诫书的实际作用，北京市公安局西城分局政府信息公开接待室出具的《政府信息答复告知书》说得非常清楚，其仅仅是对没有违法但有一定违法可能性的信访人的一种告知和提示，不是对公民具体行为的否定性评价，其作出不意味着被训诫人实施了扰乱公共秩序的违法行为。《中央联席会议关于加强对在京非正常上访行为依法处理工作和完善非正常上访人员劝返接回机制的实施意见（试行）》（中信联发〔2008〕5号）这份信访文件第二条也可以看出训诫书只是针对“只有一般行为、不构成治安管理处罚的非正常上访人员”，如果说连治安管理处罚都不构成，又怎么能构成犯罪呢？因此，训诫书只能证明上访人有上访行为，而不能证实有扰乱公共秩序的行为。也就是说，训诫书证明上访人还没有违法，没有违法就是合法。所以，训诫书是上访人行为合法的证据。用训诫书作为行政处罚或刑事犯罪的证据，是用证明行为合法的证据来证明行为违法甚至是犯罪，这显然是可笑的；
最后，训诫书的重要意义是告知，即告知上访人应当到相应的信访部门去反映问题，要依法维权，不要做违法事情，上面没有记录上访人有违法行为。其与公共场所悬挂或张贴的“此处禁止吸烟，违者罚款200元”的告示牌并无本质区别。实际作用是提示、告知，而不是惩戒。
十、 关于被告人在北京的滞留问题
从公诉人一审提供的大连市中山区人民路街道《关于曲华松稳控的报告》证据内容来看被告人仅有滞留行为，而滞留就构成犯罪我至今尚未听说，滞留一词的解释可以有很多，单从字面上解释为停止不走的意思。如果按照一审的解释，仅因为滞留就可以认定为扰乱了公共秩序，那么观看升国旗和向纪念碑致一个敬礼也要犯罪了。造成滞留的原因也很多，有因好奇而滞留的，有因道路不熟而滞留的，有因观景而滞留的，也有遇到一定的障碍滞留的等等。如果按照一审判决的推断，任何一个旅游团造成的影响都比被告大多了，都可以定为寻衅滋事罪了。
换一个角度想想，除了精神病患者，有哪个老百姓会生着气，遭着罪，花着钱没事找事上访闹着玩呢？所有上访的都有一定的道理，起码是站在他的角度以他的知识经验进行判断，他是有理才去上访的。
当然，也可能有极个别的人在某些有财力的组织或个人的指挥下，为了陷害搞垮某人，而捏造事实，专门上访。而本案被告人的行为一不是捏造事实，二没有财团撑腰，即使怀有个人目的或为了个人利益，那不也是再正常不过的事情吗？大多数上访者不都是为了个人的利益吗？
不可否认，由于被告人的上访、接访给当地政府带来了一些麻烦，但那也全不是被告人的责任，即使被告人的行为有些不妥甚至错误，也决不构成犯罪。
综上，可以肯定负责任地说：被告人上访决不属于无理或非正常，因为有些事实已经有权威部门的结论。从另一个角度想想，有哪个老百姓会花钱生气遭罪，没事找事上访闹，所有上访的都有一定的道理，起码是站在他的角度以他的知识经验进行判断，他是有理才去上访的。即使事后证明他的主张不完全正确，那也只能说明他的判断有误，而不是故意犯罪，被告人的行为只要不是捏造事实，就绝对不能动用刑罚。我们已经看到，被告人所反映的确是房屋拆迁的事情，访民不容易，即使他的做法使某些权力部门不好接受，即使因他增加了一些工作量，增加了一些开支，那也不是被告人的责任，不能构成犯罪。越是这种情况越需要我们用法律情感的一面及国家母亲般的温暖教育、感化被告人。被告人曲华松没有实施起哄闹事的犯罪行为，事实上跟没有社会秩序严重混乱的结果发生。曲华松不构成寻衅滋事罪。被告人曲华松无罪。
上诉人：曲华松
