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酌定减轻法条溯及力及修改朝向
（对话体）
余文唐


甲：新刑法保留了法院可以在法定减轻情节之外酌定减轻的规定，并对其适用条件和决定程序两个方面作了修改。较为明显的是程序要求更为严格，从原规定的只需“人民法院审判委员会决定”即可酌减修改为须“经最高人民法院核准”。根据王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中的介绍，修改目的是为了解决“ 各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大”的问题。而最高法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第二条规定对新刑法施行前的旧罪行为人酌定减轻的，仍适用原刑法的规定。这样适用旧法对上述修改目的全面实现似有不利。您的看法泥？

乙：司法解释规定对旧罪的酌定减轻仍适用旧法，的确有不利于实现酌定减轻法条的修改目的之虞。旧罪肯定不是极个别的，也不是短期之内可以都追诉完了的。允许对旧罪行为人的酌定减轻适用旧法，可能使王汉斌所指的随意性长期得不到纠正，也将使酌定减轻的程序出现不正常的长久“双轨制”。我看在这方面应当适用新刑法的规定，不论是新罪还是旧罪，要酌定减轻自新刑法施行起应当统一报最高法院核准。在法律解释上有一个规则叫“弊端规则”，该规则要求“在解释成文法条时，必须首先了解立法机关在制定此成文法时所希望达到的目的，然后以这个目的为指导性原则，去解释条文的涵义，尽量设法使有关目的得以实现”。[1] 这个规则虽然说的是对法条涵义的解释，但我想用来解释我们所讨论的问题还是挺合适的。

甲：对旧罪的酌定减轻在程序上适用新刑法的规定，当然对实现该法条修改目的是有利的。但是前述司法解释是根据刑法“从旧兼从轻”原则作出解释的，而酌定减轻法条起码说在程序上比原规定更为严格。若从新刑法的规定会不会与刑法溯及力的规定相矛盾？

乙：不存在矛盾。通常认为刑法溯及力规定适用于规定在刑法中的所有法条的选择，这实际上是一种误解。刑法第12条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……按照当时的法律追究刑事责任，但如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法”；其第二款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。据此看，刑法“从旧兼从轻”原则的适用范围有二个方面：一从危害行为上说，适用于未决旧法行为；二从法条选择上看，只适用于罪刑法条，即关乎罪的有无与刑的轻重法条的选择。而酌定减轻是混合法条或称带程序性的法条，固然其实体规定属该原则的适用范围之内（待下讨论），但其程序上的规定与罪的有无和刑的轻重无关。也就是说，该法条程序上的规定并不在"从旧兼从轻"原则的调整范围之内。所以，起码可以说酌定减轻在程序上适用新法规定与刑法对旧罪在罪刑法条上的选择是两码事，因而也就不存在矛盾不矛盾的问题。

甲：酌定减轻程序规定的变更，可能在实际上影响到犯罪行为人的刑的轻重。譬如，基层法院认为可予以酌定减轻，然而报到最高法院有可能得不到核准，这就涉及其刑的轻重问题。能否以此说明它也应属于刑法“从旧兼从轻”原则的调整范围？

乙：法律上对罪刑的影响与实践中的可能对罪刑的影响是两个不同的概念。诚然，在司法实践中有可能出现您所举的那种情况，但这往往是法律标准掌握不准引起的。如果地方法院与最高法院都准确地把握酌定减轻的适用条件并以此对犯罪人可否减轻严格地衡量，前述情况也就不存在了。当然要完全做到这一点实际上是不可能的。然而刑法“从旧兼轻”原则所选择的罪刑法条是指因法律规定本身对罪刑的影响。正如新刑法第12条中的“处刑较轻”是指法定刑较轻而不是指宣告刑较轻那样，[2]其他对刑的轻重的影响同样也应当指法律规定本身的影响。因此，本人认为酌定减轻法条中关于程序的规定不是刑法“从旧兼从轻”原则所指的罪刑法条，不能适用该原则。实际上，程序法的时间效力原则上应当是“即时生效”的，即程序法自其生效实施之日开始，程序上均应依其进行，我国的三大诉讼法均为如此。我们总不能说在新刑诉法于1997年1月1日施行后审理在此之前的犯罪还应按照原诉讼法规定进行吧！

甲：我国三大诉讼法的时间效力的确正如您所说的那样，然而酌定减轻的程序规范是规定在刑法中并且又与实体规范规定在同一条文中，其时间效力能否与以独立法律文件出现的诉讼法同样对待？

乙：这里所说的程序法时间效力实际上也就是指其中的程序规范的时间效力。程序法或程序规范之所以应当在其生效施行后一律依其办理，或许可以说是由于法律是向前发展的，新程序法往往比旧程序法更为科学；而程序法是为实现实体法而制定的，程序法因变更使之更为完善，能更完美地实现实体法的内容。这种说法有一定的道理；然而本人更愿意以其法理依据来加以说明：即从程序规范规定的客体上看，它范所规定的是程序行为，而新程序法期间的程序行为当然应当受新程序法调整，行为的效力决定于行为时法，这应当是普遍适用的原则。基于这一共同的法理基础，不论是以独立法律文件出现的程序法中的程序规范还是规定在实体法中的程序规范，其在时间上的适用范围也就是一致的。具体到酌定减轻的程序规定，其规定客体是法院在进行酌定减轻时的程序行为，而不是行为人的旧罪行为，因而该程序行为应当适用规定它的法律规范即新刑法关于酌定减轻的程序规定。

甲：有道理，程序规范的时间效力应当如此。然而，有论著指出酌定减轻的适用条件修改后也比原来的更为严格，即原规定“根据案件的具体 情况，判处法定刑的最低刑还是过重的”修改为“根据案件的特殊情况”。这样只有在“特殊”情况下才可以适用酌定减轻。[3]如果是这样，该适用条件是实体规定属于罪刑条款，应受刑法的“从旧兼从轻”原则的调整。

乙：是的，如果酌定减轻的适用条件修改后比原规定的更为严格，那么对于旧罪酌定减轻的法律适用就应当分别实体与程序而适用。即衡量可否予以减轻的实体标准适用旧法，程序上由于程序规范规定客体的特殊性及前述酌定减轻程序修改的目的所决定，仍应报最高法院核准，当然核准时的标准也仍是旧法标准。但问题是，依本人的看法酌定减轻适用条件“修改后更严格”的说法未必妥当。我们从法条修改的文字上看，新刑法除了把原规定中的“具体”改为“特殊”外，还删掉了“判处法定刑的最低刑还是过重的”这一关键的限制性标准。可见，原规定“根据案件的具体情况”，还要受到是否“过重”的限制，而新刑法中则无这个限制。也就是说，按照新刑法的规定，只要案件情况“特殊”，即使依案情本身判处法定最低并未“过重”也可予以减轻。这怎么能说新刑法规定的条件比旧刑法规定的更严格呢！

甲：会不会其“严”与“宽”的比较在原规定的“具体”与新法规定的“特殊”上。如上述论著就指出，立法机关是“针对在司法实践中掌握判处法定（最低）刑还是过重的界限不太明确，有的法院适用范围过宽的情况”，而对酌定减轻原规定作出修改的；并且认为：“根据立法精神，所谓‘特殊'情况，主要是指案件涉及到外交、国防、宗教、民族、统战和经济建设方面的问题，为维护国家利益，需要对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚。如果案件不属于上述范围，则原则上不应考虑其他因素适用减轻处罚。”[4]

乙：的确，司法实践中是存在对酌定减轻“有的法院适用范围过宽的情况”；我也相信在刑法修改中基于“外交、国防等国家利益”的考虑，因而保留并修改了旧刑法赋予法院酌定减轻这种衡平裁量权的规定。然而，司法实践的情况与法律规定的内容之比较是不能用来判断新旧刑法对酌定减轻适用范围的宽窄的。依我之见，从酌定减轻的新旧法条上看，新法条规定的酌定减轻的适用范围更为宽泛。理由是：从适用范围上看，原规定的适用条件虽然单纯从“案件的具体情况”几个字来看，可能包括案件内部的具体情况与案件外部的具体情况，但是由于受到“判处法定刑的最低刑还是过重”的限制，又根据刑法原第57条（新刑法第61条）关于量刑原则的规定，能够衡量是否过重的“案件的具体情况”只是限于“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”这些案件本身的事实，所以其适用范围也只应限于根据案内事实判处法定最低刑还是过重的犯罪分子。这样原规定的适用范围就被限定在“过重”与“案内”的范围之内。再来看看新刑法，它只规定“案件的特殊情况”作为酌定减轻的条件，而案件情况的特殊可以包括案内事实的特殊与案外影响的特殊两个方面。这样，从量刑轻重看新规定不受“过重”的限制，从案件情况上看也不被限定在“案内”，新刑法规定的酌定减轻的适用范围比旧刑法的更为宽泛是显而易见的。当然，从案内事实上来说，只有其决定着判处法定最低刑还是过重的才算特殊，因而案内特殊在新规定中还是要受“过重”限制的；但从案外影响上看，只要影响特殊，如涉及外交、国防等刑罚轻重对国家利益有影响的，新法并无予以“过重”的限制，也就是即使未“过重”也可减轻。综上所述，新刑法比旧刑法规定的酌定减轻的适用范围更宽广，除了包括原规定的“过重”这种特殊外，还包括案外影响特殊这种情况的适用。我的看法是，甚或正是由于新刑法为了使这后一种情况的减轻有法律依据，才对原规定的条件作了修改。[5]也正是由于此，才使严格程序的修改更具有实际的意义。

甲：从法律文本上作上述理解应该说是合适的，但前述论著所提供的是刑法修改的内情信息，可以说是反映了“立法原意”的。

乙：该论著的大部分编写人参加了刑法的修改工作，主编、副主编还参加了修改刑法研讨的全过程，[6]其提供的刑法修改内情信息的可靠性与权威性勿庸置疑。然而正如陈兴良教授所说的那样：“立法原意是主观的，基本上是确定的，是一种‘已死去的意义’”；“立法意蕴是客观的，是流动与开放的，是一种‘仍活着的意义'”；“法律解释不以控究立法原意为限，而是应当创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合”。[7] 更何况在刑法修改讨论中的主流观点（一般是立法原意）在以法律条文表达尤其是法律通过时还可能被变动。所以我们需要首先通过法律文本即法条文字所能包含的涵义来探究其立法意蕴。即使立法原意是那样，也应当根据法条本身的文字所包含的意蕴，把这种“死法”变成“活法”。否则，这种“原意”将导致与酌定减轻体现“个别公平”的原初立法意旨相偏离，并将出现酌定减轻的适用被具有特殊身份或地位的人所垄断而形成一种特权。因为其犯罪能够涉及外交、国防等而且对法定减轻之外予以减轻还要根据"国家利益需要"，这种犯罪决不是普通平民百姓所能及于的。依我之见，新刑法对酌定减轻规定的价值定位主要还是应当放在体现“罪刑均衡”的“个别公平”之上，同时兼顾国家功利或社会功利，而不应该是相反甚或否定前者。唯有如此，才能在酌定减轻方面保证刑法的公正性，给“公正”与“功利”找到其应有的结合点。

甲：同意您的观点。基此我们可以作出这样的结论：不论是从酌定减轻法条的修改目的上看，还是从其修改内容的朝向看，对旧罪的酌定减轻在法条适用上依新法规定，司法解释中“从旧的规定看来是值得进一步斟酌与商榷的。

乙：是的，不仅对旧罪的酌定减轻不宜适用旧法，而且对新罪行为人酌定减轻也不应人为地限制在案件涉及外交、国防等极窄的范围之内。


[注释]
[1]陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，《中国法学》1997年第3期。
[2]参见周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第64页。
[3]参见前揭[2]周道鸾等主编书，第25页。
[4]前揭[2]周道鸾等主编书，第25页，第166页。
[5]实践中虽在旧法时也适用于后一种情况，但实质上是在扩大适用，依原规定应当是不能适用的。曾有一个时期对“能人”可否在法定减轻情节之外予以减轻的讨论，就反映了这个问题。
[6]参见前揭[2]周道鸾等主编书，“序”第3页。
[7]陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第537页。