小七哥

“好意同乘”刑事附带民事诉讼二审代理词
审判长审判员：
受上诉人王明芝的委托代理其上诉，发表如下代理意见：
一、一审法院剥夺了上诉人的反诉权、诉权，违背了“公序良俗”，其判决明显失之公平、公正
本案被上诉人刘兴才及死者王桂芝是要约上诉人前往昆明的，上诉人、被上诉人刘兴才及死者王桂芝是上诉人所有的交通工具的共同使用人，双方的同乘，是居于情谊发生的“好意同乘”事实法律行为，不是合同法律行为，从民法理论上讲，属于善意行为，这是我们国家、中华民族提倡的“公序良俗”。
汽车是高度危险的交通工具，上诉人不是从事旅客运输的从业人员，被上诉人刘兴才及死者王桂芝，是基于共同的目的、利益，要求与上诉人同乘，其知道、应该知道乘车风险，其选择的是“默示”风险，不是“默示”排除风险。
上诉人付出了体力、精力、还有车辆磨损，汽油消耗等成本，并且在事故中也遭到的巨大的伤害及损失。
案件发生后上诉人已按“好意同乘”法律关系，给付了刘兴才的住院费用，在交警主持调解下按当年标准给付了王桂芝家属丧葬费11，422元，死亡赔偿金30,000元，被上诉人违背社会公德，重复提出赔偿请求，上诉人提出反诉，请求法院判决被上诉人承担为实现其利益无偿搭乘上诉人车辆所受人身损害相应的民事责任；扣减上诉人已支付的费用，一审法院不受理上诉人的反诉，也未告知上诉人另案起诉。
反诉是《民事诉讼法》法定的基本原则之一，附带民事诉讼当事人在民事诉讼中的权利义务是对等的，一审法院不受理上诉人的反诉，不采纳上诉人的抗辩主张，判决上诉人按责全部承担上诉人责任范围内被上诉人的人身损害赔偿，剥夺了《民事讼诉法》赋予上诉人的反诉权，诉权，致使上诉人无法通过司法途径解决“好意同乘”受益人依法应承担的民事责任，判决认定被上诉人白白乘坐上诉人车辆，不承担任何义务，于情、于理不通，于法无据，违背了“善良民俗民风”及《民事诉讼法》的基本原则。
二、一审法院违背“意思自治原则”
上诉人与宁翠仙的和解协议是在尊重事实、尊重“善良民俗民风”、尊重法律的基础上，自愿达成的协议，该协议没有损害国家、集体、他人利益。一审法院不认可该和解协议，不仅是不尊重当事人意愿，且违背了“公序良俗”。
三、一审判决违背按责分担交通事故人身损害赔偿原则
一审判决：“由附带民事诉讼被告人中国太平洋财保云南分公司赔偿刘兴才、刘静、肖声、王欣宇死亡赔偿金54000元，刘兴才残疾赔偿金54000元，宁翠仙伤残赔偿金12000元。由附带民事诉讼被告人中国财保会泽支公司赔偿刘兴才、刘静、肖声、王欣宇死亡赔偿金5400元，刘兴才残疾赔偿金5400元，宁翠仙伤残赔偿金1200元。”对法定的“医疗费用赔偿”金任意处置，对上诉人预付未结算的医疗费不按责划分，其判决违反了保险法律、法规及《道路交通安全法》。
《道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……。”
中国保险监督管理委员会公告：“被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110，000元人民币；医疗费用赔偿限额10，000元人民币；财产损失赔偿限额2，000元人民币。被保险机动车在道路交通事故中无责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额11，000元人民币；医疗费用赔偿限额1，000元人民币；财产损失赔偿限额100元人民币。”按照上述法律、法规、公告，交通事故的机动车保险人理赔是按照法定的“有责”“无责”原则，分别在110，000元、11，000元“死亡伤残赔偿”；10，000元、1，000元“医疗费用赔偿”的法定保险限额内，优先赔付被上诉人主张的“死亡伤残赔偿”、“医疗费用赔偿”，而不是按比例分担法定的“死亡伤残赔偿”、“医疗费用赔偿”，只有超过法定保险责任限额的部分，才由责任人按照《道路交通安全法》“按照各自过错的比例分担责任。……。”一审判决：“由附带民事诉讼被告人中国太平洋财保云南分公司赔偿刘兴才、刘静、肖声、王欣宇死亡赔偿金54000元，刘兴才残疾赔偿金54000元，宁翠仙伤残赔偿金12000元。由附带民事诉讼被告人中国财保会泽支公司赔偿刘兴才、刘静、肖声、王欣宇死亡赔偿金5400元，刘兴才残疾赔偿金5400元，宁翠仙伤残赔偿金1200元。”对法定的“医疗费用赔偿”金任意处置，对上诉人预付未结算的医疗费不按责划分，其判决违反了保险法律、法规及《道路交通安全法》。
四、一审判决对王桂芝丧葬费、赔偿金的认定错误，且违法
在交通事故发生后，上诉人在交警的主持调解下上诉人已依法按2008年的交通事故赔偿标准六个月平均工资，支付了王桂芝的丧葬费11，422元（被上诉人肖声出据的收条写道：“收到姜红星付王桂芝亲属肖声丧葬费11，422元），另，上诉人居于“好于同乘”的法律事实，补偿了家属王桂芝死亡补偿金30，000元（被上诉人肖声出据的收条写道：“收到姜红星付王桂芝亲属丧葬费30，000元整。”一审判决将上诉人所付的王桂芝两笔款项都认定为是王桂芝的丧葬费，违背事实、常理、背社会公德（被上诉人没有，也不可能两次安葬王桂芝，更不可能安葬未亡之人），一审法院重复认定上诉人承担王桂芝的死亡赔偿金126，360元，违背最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条（法律、司法解释没有二次丧葬费赔偿项目、赔偿标准的规定）。
五、一审法院对刘兴才伤残赔偿金的判决于法无据、失之公平
一审时上诉人指出：被上诉人刘兴才是退休职工伤残没有导致退休工资的减少，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定应当调整伤残赔偿金，司法解释无调整的幅度，上诉人认为应当参照《工伤保险条例》第三十三条规定，赔偿金为其本人24个月的工资，被上诉人是受益人，应当承担24个月补偿金上诉人责任范围内40%的责任，一审判决称上诉人抗辩：“刘兴才的伤残赔偿金，应当按照《工伤保险条例》的规定计算，予以60%的合理补偿”，一审判决按19年，80%比例判决责任人承担刘兴才伤残赔偿金，违背刘兴才致残没有减少收入事实，于法无据，失之公平、公正。
六、一审判决对刘兴才伤残赔偿、赔护理人员工资违法
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”司法解释不可能制定护理费标准，《工伤保险条例》是国务院制定的行政法规，该《条例》第三十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。”这一规定是依据伤残护理的劳动时间、劳动强度、劳动技能、工资政策等因素及原则制定，一审判决按照平均工资，全额计算伤残生活护理费，没有参照“当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”护理费，违反了司法解释及行政法规、工资政策。
七、刘兴才住院期间发生的治疗费、护理费、营养费一审判决没有按照保险法规由保险人优先承担后，余下部分按责分担，其判决违反了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，《道理交通安全法》第七十六条的规定，中国保险监督管理委员会的公告规定。
八、一审判决未从上诉人按责应赔款项中，扣除上诉人已支付的王桂芝的丧葬费，死亡补偿金、其他费用、刘兴才医疗费不公，且违法
一审认定上诉人已付“王桂芝丧葬费41，442元、刘兴才医疗费182，920．54元、护理费7200元、鉴定费1605元、房租2800元、其他费用1，107．5元及人民币1000元，共计238，075．88元”。但判决没有按照保险法规，判决保险人在保险限额内优先赔付，也未按交通警察认定的责任，按责分担该费用（只从上诉人按责应该承担的赔偿金中扣减刘兴才“护理费7200元”、“人民币1000元”其他费用未作处理，也不抵扣上诉人应承担的费用），一审判决失之公平、公正，违反了《道路交通安全法》第七十六条的规定及保险法规的规定。
九、一审判决违背“尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”原则及“公序良俗”
上诉人不是从事交通运输的从业人员，也没有偿为被上诉人刘兴才、死者王桂芝提供交通工具。上诉人是应被上诉人刘兴才、宁翠仙，及王桂芝的要求，搭乘上诉人的车前往昆明实现其目的、利益的，一审判决将“好意同乘”发生交通事故，上诉人责任范围内刘兴才、宁翠仙、王桂芝的人身损害赔偿责任全部判决上诉人承担，对上诉人无偿为被上诉人刘兴才、宁翠仙、死者王桂芝提供服务受到的人身财产292，890.10元的损失不予认定，不合理分担；对上诉人已付刘兴才、王桂芝的费用，不如数扣减，也不告知上诉人另案起诉，其判决违背了《民法通则》第四条、第七条、第九十三条，“公平”、“尊重社会公德”、“无因管理”民事活动原则、民事诉讼反诉基本原则，违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，违背了“公序良俗”，据此，请求依法撤销原判决，支持上诉人的上诉主张。
代理人：樊则华
二00九年十一月二十五日