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标题: 被扭曲的劳动法规 [打印本页]

作者: qiuye344 时间: 2011-5-10 08:51 标题: 被扭曲的劳动法规

被扭曲的劳动法规
案件背景：2004年4月，吉列在未解除原劳动关系时，通过与上海四达公司签订劳务派遣协议的方式，将其在成都的员工工资与社保转为经其代发，员工没有与四达公司签订合同，四达也未办理录用备案手续。2006年11月，吉列在未解除原劳动关系或劳务关系时再次通过与上海派遣人才有限公司签订协议的方式将员工工资及社保转为由上海派遣代发。但上海派遣没有与员工签合同，而是委托成都人才有限公司代签合同与代缴社保。成都人才以自己的名义签订合同，合同没有涉及委托事项，但有“工资由上海派遣发放”条款约定，2008年12月合同到期后未在续签，而员工依旧在吉列服务。此后因争议员工与09年3月2日提起仲裁，要求与吉列解除劳动关系，并承担二倍不签合同的赔偿。09年3月23日吉列口头通知员工终止其一切工作、停发工资并退回上海派遣。本案历时两年经仲裁与一审结案。结果令人吃惊！
成都锦江区人民法院(2010) 锦江民初字第1214号民事判决书这样判到：
一：四达公司出具的证明盖有公章，认定派遣关系成立，原告与吉列是劳务派遣关系，（四达证明：张X，身份证号，是我公司2004年4月至2006年11月外派到吉列的劳务人员，工资由我公司直接发放，社保由我委托成都缴纳。）
二：吉列与上海派遣的协议认定有效，上海派遣委托成都人才公司与员工签订劳动合同是企业管理方式，已履行，因此劳动合同合法有效。虽成都人才以自己名义签订合同，但因是受上海派遣委托而定，工资是上海派遣发放的，因此劳动关系建立在上海派遣，原告是其派遣员工。基于2006年12月后劳动主体发生改变，相应权利义务也改变，因此工龄于2006年12月起重新计算。
三：由于上海派遣不能提供违反单位制度的证据，因此解除劳动关系不符合劳动合同法。但吉列已于2009年3月将原告退回上海派遣，后者发出的解除通知已送达，且原告未在上班，并提起仲裁，本案确认吉列与原告的劳动关系于2009年3月终止。经济补偿金截止到2009年3月。由于原告的劳动关系实际建立在上海派遣，应由其支付2009年1月至3月未签劳动合同的二倍赔偿金和补偿金。
四：原告追加的违法解除劳动关系的赔偿请求未经仲裁，属独立争议不予支持，但追加对劳动合同的认定与本案有关本庭受理，
五：吉列与博朗是吉列（中国）投资公司出资设立的分公司，但属于各自独立的民事主体，原告主张其存在关联和承接劳动关系不成立。广州宝洁公司的说明（吉列提供的书面说明：美国宝洁2005年收购了美国吉列，因此广州宝洁与吉列都是宝洁的关联公司，广州宝洁可以代为管理吉列在中国的劳务派遣业务，在2007年9月宝洁与上海派遣的劳务协议中写有“本协议甲方代表自身，也代表权在本协议内被宝洁收购的实体，权利义务适用于宝洁所属成员，因此，协议适用吉列。）有广州宝洁公章，本庭采信，确认与吉列是关联公司。
六：2005年6月产生的吉列工资名册有吉列成都主管签字，本庭采信，但吉列是在2000年11月成立，名册记载的原告入职时间2000年2月时吉列尚未成立，不是劳动主体，名册中显示由博朗承担工资（博朗成立于1999年），由于博朗与吉列是独立的民事主体，因此博朗承担工资不能说明吉列用工，所以原告主张与吉列的劳动关系不成立。
根据上述判决结果不难看出：本案的事实不清、因果关系混乱、法律关系衔接不明......限于篇幅我们只看劳动法规是如何被扭曲的：

（一）关联的认定和证据引用不当：
原告证据《企业执照》是法律事实证据，结合博朗与吉列的工资现金凭单都由吉列负责人李某（法官已确认）统一签字的事实，证明二者间存在共同经营、管理、负债事实。符合公司法，税法对关联企业的认定标准。这些证据真实、合法、有效、且直接与原告关联。相反，宝洁与吉列的关联缺乏有效法律证据，仅凭说明认定关联事实是主观判断。上海派遣与成都人才同样非关联公司，却可以企业管理方式认定关联且合法有效。法官对本案三种关联的判定显然不符合以证据认定事实的准则，并且显失公正。
吉列和博朗是其出资人所设立的分支机构公司有企业执照作为合法证据可依、分立后的公司承接劳动关系有《民法通则》和《劳动合同法》法规可循、承接事实有吉列通过职工名册确认的入职时间已证，因此，承接事实已经依法确立，劳动关系也随之建立在双方之间。司法解释（三）和《劳动合同法》已将未取得营业执照的用工纳入劳动争议处理范围，因此吉列仍要履行劳动法上的义务。依据分立后的公司应当继承原劳动关系、工龄合并计算的相关法规。法官以独立民事主体为由否认关联和承接事实的认定显然是在帮助吉列推翻自己认可的用工事实。没有独立资产、负债、财务、税赋的事实证据，凭什么可以认定其独立民事？
（二）判定劳务派遣关系事实不清、法律关系不明确：
决定劳务派遣关系的要件取决于其是否为派遣单位的员工。而成为其员工的要件在于必须依法建立劳动关系，吉列虽然与派遣单位签有劳务派遣协议，但只要原告没有成为派遣单位合法的员工，其关联作用于原告的仅限于工资与社保代理，此时受托人发放工资与代缴社保属于民事代理行为，与原告的关系也相应成为民事代理关系。只要没有形成劳动用工关系的要件与事实，所产生的后果就不属于劳动争议不受劳动法调整。根据《劳务派遣协议》表明：吉列提供并掌握着招用劳务人员的真实、完整材料，协议存在非上海籍劳务人员《人事事物委托协议》附件，而吉列拒不提供影响本案争议的核心事实证据说明其主张的事实不存在。法官对缺失证据的主张进行主观认定显然违反了证据认定与引用的原则。
本案的四达与上海派遣公司虽然是合法的派遣单位，但却不具备向上海管辖的吉列派遣非上海籍劳动者的合法资格。因此《劳务派遣协议》只适用派遣上海籍劳动力。吉列如果需要以劳务用工的形式使用外地劳动力，必须依法通过劳动力所在地劳动部门指定的当地派遣机构进行劳务派遣，否则就是非法的劳务派遣。原告已经就此提出了违法依据：“上海市劳动和社会保障局关于印发《关于进一步规范劳务用工和劳务型公司的意见》的通知第八条：劳务型公司不得从事劳务输出以外的其它经营活动，未经专门许可，不得从事劳务经纪活动，不得输出非本市户籍的劳动力。上海市劳动和社会保障局关于印发《外地驻沪劳务输出办事机构管理试行办法》的通知第九条：办事机构不得将下列人员作为劳务输出对象输送到本市用人单位；未与当地劳务输出机构签订劳动合同的当地劳动力、非当地的劳动力、其他用人单位在职职工。《上海市单位使用外地劳动力管理规定》1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布）第十一条：单位直接到外省市招收劳动力，应当与当地劳动行政部门指定的劳务输出机构签订劳务合同。而法官无视行政法规，将违法行为称之：“企业管理方式”并认定合法有效实际上是对抗法规，玩忽职守。
（三）劳动合同认定的依据不足、适用法律错误：
原审无视原告在质证中已经列举的违法订立合同的事实和法律依据，以企业的管理工方式和已经履行认定合法有效于法相悖。也无履行事实可依。
本案的劳动合同欠缺依法成立的要件且违反法律法规：其一：2006年12月1日合同签字成立时，吉列或宝洁公司与上海派遣没有成立派遣协议（吉列与上海派遣的协议签字日期是12月26日，宝洁的协议签字日期是07年9月），劳动合同缺失其成立的依据。其二：合同主体不适格；成都人才与上海派遣非隶属机构，受托签订合同是民事代理行为，只能以代理人身份签订合同，不适格劳动用人单位主体名义。而原告前劳动关系尚未解除，《促销督导管理条列》（吉列提供，用于09年辞退原告违反制度的依据，成立05年12月，有原告签字，落款为博朗成都办事处。该条列无涉及劳务派遣内容，且规定违规后由吉列直接立即开除。）证实原告为吉列员工，不适格劳动者主体。其三：原告是按吉列要求、成都人才是接受委托签订的合同，并非双方真实意思的表达，无法预知其约定的条款是否能够履行和其法律后果。其四：招用其他单位尚未解除劳动关系的、未履行《成都市用人单位招用人员简章和录用人员备案办法》而代招签订劳动合同属违反法律法规行为。其五：吉列在安排原告签合同时，隐瞒了其派遣协议和委托事实，是在原告不了解真相之下签订的，基于督导管理条列对原告强制性的管理制约事实，这完全是趁人之危欺诈所致。
没有履行事实；其一：本案的劳动合同所约定的岗位职务、工资待遇、非全日制、派往单位与事实完全不符，此外，通过法庭调取的建行汇款凭单表明：第一份合同（06年12月至07年11月）期间汇往原告账号工资的汇款人不明，第二份合同（07年12月至08年11月）期间虽账号显示为上海派遣，但汇款用途不明，且数额与劳动合同相差巨大，因此确认劳动合同已经履行没有事实依据。
其中实行综合劳动制是没经报批的违法条款，而且与事实不符。派往单位“宝洁公司博朗品牌”是虚构的，由于没有约定履行工作地点，这个全球企业与品牌是无法排遣实施的。
本案的劳动合同虽然成立，但只构成了形式上的要件，欠缺依法成立的要件。其约定的内容虚假、不能真实反映双方意思，而且作为合同用人单位的成都人才签订合同的目的就不是为履行合同，只是为收取代理费的民事代理行为。因此，法官置吉列违法事实不顾，回避《中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知》第27条和《劳动合同法》第26条关于合同无效的认定标准，以法外的标准主观进行认定不是在另立法规吗？有法不依不是枉法吗？
（四）将原告的工龄清零法律适用错误：
法官以2006年12月劳动关系主体改变为由重新计算工龄即无事实也无法律依据，即便存在劳动关系主体改变的客观事实，也应确认是否原告本人原因所致，核实吉列是否已经支付了经济补偿。然而工资表（书面和刻录光盘）都已经证实包括原告工龄的连续性，法官也采信。因此将原告此前工龄一概清除不仅违反计算工龄相关法律，而且损害了原告合法权益。
（五）判定补偿金/赔偿金适用法律错误、支付主体错误：
本案已经确认吉列是违法解除劳动关系，而不签劳动合同与违法解除劳动关系所涉及的都是经济赔偿，把赔偿按补偿处理显然是违反了《劳动合同法》。原告依法追加的诉讼请求所涉及的赔偿，都是本案劳动争议所不可分割的赔偿部分，将同一劳动争议引起的赔偿排除本案之外于法相悖。
本案争议源自吉列不签劳动合同和违法辞退员工所致，依据《上海工资条列》23条和关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知劳部发〔1995〕223号第2条，应当给予由此引发仲裁与诉讼期间的工资赔偿，所追加的赔偿有法可依有事实可证，是本案同一劳动争议不可分割的赔偿部分。
既然本案已经确认系违法解除劳动关系，其解除行为应视为无效，并且应当依法对其违法决定予以撤销。但法官确立劳动关系于2009年3月已经依法终止的判决与其认定的结果相互矛盾，这实际上等于认可违法解除劳动关系成立。法律规定，劳动关系必须法定终止，而且要有依法解除的事实。而本案吉列与原告的劳动关系未出现法定终止条件，基于吉列只是违法辞退、且没有可以证明原告签收解除通知和办理解除手续的有效证据，从而不存在解除事实。在此基础上终止劳动关系的法定条件来自人民法院，只有人民法院才可以依法判决是否可以终止劳动关系。因此，在劳动关系没有法定终止时吉列与原告的劳动关系依旧续存。所以本案涉及赔偿的起始时间应当是用工之日2000年2月，截止时间应当是依法办理解除劳动关系签字生效的时间。法官的认定缺乏法律依据与事实证据，违法解除劳动关系事实怎么能被视为有效终止？
上海派遣与原告不存在隶属关系，作为非实际用工和用人单位，没有义务必须与原告签订劳动合同。基于所形成民事代理关系事实，不受劳动法调整，不适格本案劳动争议的当事人，无法承担本案争议的赔偿责任。因此，判定由其支付补偿/赔偿不符合法律规定。实际赔偿人应当是存在用工事实和一直与原告续存劳动关系的吉列公司。
仲裁后上海派遣曾起诉于成华区法院称：“与原告即无用工事实也无劳动关系，劳动关系是2008年12月1日才建立的”，这一起诉书充分证实：上海派遣自己都不承认委托成都签订劳动合同后与自己存在劳动关系。而法官却视而不见该证据，硬要强行将劳动关系塞到其处。
本案背景材料：
中国四达国际经济贸易上海分公司，属北京母公司的派出机构）
劳务服务协议：（吉列与上海派遣）签章日期吉列2006年12月1日，上海派遣2006年12月26日。其中关键约定如下：
1、未经双方书面同意，不得将协议的权利义务转让、分包任何第三方，如需要，须经三方协商同意，可以将协议的权利义务转让双方的附属分支机构，但在转让的同时，其权利义务也一并转让。2、法律地位：上海派遣是独立的供应商，本协议的条款与任何交易都不得在双方间构成或视为委托、代理、合作或其他类似关系。3、劳务人员由吉列招用，并在7日内将拟聘用的人员名单以及真实合法的证件和拟派驻地点交由上海派遣存档。如吉列不能及时提供上述材料，贻误的损失由吉列承担一切责任。4、录用的劳务人员心眼定后，由吉列将该员工的相关材料书面提供给上海派遣核对确认，办理合同等手续5、上海派遣应当与劳务人员签订劳动合同，在法律关系上确认为其雇员，并在上海劳动部门办理用工手续，保证合法用工。6、双方必须遵守中国和上海市的法规。7、工资表由吉列负责制作，经对方确认后出具发票，吉列按发票汇款至上海派遣账号，派遣方只须进行转账到劳务人员的账号。附件（人事事物委托协议）：非上海籍人员的社保公积金由上海派遣委托其联盟企业办理。（注：吉列未提供附件，也未提供包括原告在内的聘用材料，经确认的成都2006年12月年至2009年3月工资表名册没有原告）。

本案的吉列（上海）产品服务有限公司2000年12月到2006年在成都设有办事处（营业执照注册号：企合川蓉办字第001836号）在成都无经营资格，
原告2006年11月以后合同订立在成都，工资上海派遣发放、社保按成都最低基数在成都缴纳，个税缴纳不明。结果是：上海劳动局说履行地在成都应在成都举报，成都劳动监察说劳动关系在上海，上海单位成都无权管辖，员工无法伸张权益，吉列利用两地管辖漏洞，有效地漏税、避税、逃避劳动监管，而且掩盖了非法用工和非法经营活动，这也许就是中国特色吧。

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