从楼主发出这贴就知道担心的就是这个方面的问题。由于合同法第52条的规定不妥当,即与主流学说对法律规范的划分标准不一致,从而产生疑问。其实第52条的“强制性规定”应该表述为“强行性规定”,强行性规定分为强制性规定和禁止性规定,一般来说强制性规定与合同的无效没有关系,只涉及到是否生效的问题,参见合同法第44条第2款的“生效”规定的表述,不是”无效“的表述。只有禁止性的规定涉及到合同的效力问题,而禁止性规定分为效力性的禁止性规定和管理性的禁止性规定。
由于合同法第52条的原因,所以将违反该条的规范就索性分为效力性强制规定和管理性强制规定。禁止性规定当然就包括在内。
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1、从《指导意见》第16条来看(该条意见没有采纳王利明的观点,而是采纳了王轶的部分观点),本贴原告违反了”市场准入“资格的规定,对于这个情况,合同的效力如何呢?从我知道的《建设工程合同的司法解释》第1条和第5条相比较来看,将他们的合同认定为无效,是自相矛盾的,因为无效的合同是绝对、当然、自始、永远的无效。按照该解释第2、3条的规定,尽管认定合同无效却是按照有效进行处理的,而不是按照合同法第97条处理(尽管这是个继续型的合同)。
2、通过这个司法解释,我们可以推测到,如果这样的合同没有履行,就应该在诉讼中认定无效;如果这样的合同已经履行或者部分履行,就应该在诉讼中认定有效或者部分有效。(注意,这中间没有从无效到有效的转变过程,而是要么认定无效,要么认定有效)
对于本贴的案例而言,因为已经履行了,所以这样的合同应该认定有效。对于这样的情况认定为有效,还有一个好处就是在合同履行后区分了行政权与审判权的界线。