裁量权在何处放大？
——读《季卫东：司法改革第三波》
作者：庄剑镡
近读一转帖《季卫东：司法改革第三波》，是《经济观察报》2009年11月13日报道访上海交通大学凯原法学院院长季卫东的谈话。季卫东旅日多时，“第N波”看起来有些日文色彩。季卫东说的“第三波”还没开始，“第二波”是指改革开放后开始的司法改革，尤指自1988年以来进行的审判方式改革。季卫东认为，此轮（我对日本无好感，不喜“波”字）改革“放大了”“法官的裁量权”，“法官的裁量权已经比以前大得多了”，“只有裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要原因。”
法院裁量权一定程度上失范，只要熟悉审判实践，都不难观察到。但“第二次司法改革”放大了法官的裁量权吗？在总体上看，此判断未必站得住脚。
第一，刑事审判上，1996年修订《刑事诉讼法》，1979年《刑事诉讼法》第一百零八条规定的法院掌握的“退查”权力（“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的， 应当决定开庭审判； 对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查； 对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”）被废弃。在获取证据上，法院基本上退到了纯粹被动的地位。1997年修订《刑法》，1979年《刑法》第二款规定的地方各级法院掌握的“酌定减轻处罚权”（“犯罪分子虽然不具有本
法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”）被废弃。而法定刑幅度大体不变。地方各级法院的刑罚裁量权缩小了。
第二，民事审判上，1990年代中期以后，最高法院不断以司法解释推动民事经济审判方式改革，一大特色是大为缩减法院调查取证的职权。在理论上当归功于鼓吹“辩论主义”。在获取证据上，法院基本上站到了被动的立场上。民商事立法也趋于体系完整，法律规范更加精细，概括条款固然存在，但不见得是越来越多，故此，民事审判实体方面的裁量权的范围不至于放大。当然，主张在法律出现漏洞时适用法律原则、甚至公开“造法”而排除明确的法律规范之适用的学说，也渐成通说，审判也付诸实践，一定程度上实际行使了更大的裁量权。
第三，向上级法院报送案件内审、请示的做法，向地方党委、人大、政府报告请示具体案件的处理的做法，都减少了。可以说，法院的审判权一定程度上强大了。
第四，一些法院强化了合议庭的权力，尤其在案件很多的法院，相当一部分民事案件由审判长或独任审判员决定签发。一些法官的审判权迁移到了另一些法官手上。也可说，后者的审判权强大了。
综合起来看，我判断，法院的裁量权并没有在第二轮司法改革中得到明显放大。
但另一方面，无论是否赞同“司法腐败更严重了”的判断，审判权被滥用的现实总不得不正视。
审判权被滥用，季卫东归结到源头上：裁量权放大了。我看，不然。审判权被滥用，关键还在于权责不相应，在审判权行使过程中，对案件处理有直接、甚至决定性影响的权力，相当一部分是匿名行使的。（对此，我在《刑事一审案件裁判过程分析》一文中以刑事一审案件为“标本”，有较详讨论。）匿名行使的审判权是滥用审判权的“祸之大端”。不妨举一些新近的例子。在有的法院，审判委员会分设专业委员会，实际上成了三个审判委员会。有的案件，在甲专业委员会讨论决定后，院长不满意，认为属于乙专业委员会讨论的范围，遂再提交乙专业委员会讨论；有的案件，在专业委员会讨论，院长看似难以取得优势，遂召开全体委员会讨论。这可算匿名行使审判权的新典型。有的大法学家在为审判委员会大唱颂歌的时候，最好抽空多读几遍公共选择理论尤其其非常简单的理性人预设。实情，其实大家都心中有数。丰干饶舌，再说一例。不断被揭露的执行领域的腐败，很大程度上也与权责不相应有关。在强化执行权的过程中，匿名行使的权力的确增多了，有权无责、多权少责的权力增多了，遂致积重难返，一旦矛盾激化，事情败露，几乎都足以让舆情哗然，也就不足为怪了。事例俱在，岂用多言？
审判权被滥用，还可能与更大范围的吏治腐败有关。说白了，就是可能与买官卖官有关。如果，法官或法院工作人员的职务或职级向上升迁一步，都几乎不得不通过或多或少的送礼、行贿而获得的，那么，审判权被滥用就几乎是必然。如果，将审判权被滥用、司法腐败与更大范围的吏治腐败联系起来看，或许，更能把准脉，而不至于开错了方。
总而言之，裁量权被放大的地方，审判权被滥用的地方，主要与权责不相应有关，很可能与更大范围的吏治腐败有关，而不是与审判独立有关。
基于以上判断，我再度推销鄙野的改革刍言：
（一）关于审判权的行使
1、地方各级人民法院刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭，更名为第一审判庭、第二审判庭、第三审判庭、......。现有庭长、副庭长行政职级予以保留。
2、各审判庭不再作案件类型的分工。
3、立案庭改组为纯粹的事务性质，不再负责目前所谓三类裁定的审理，后者职责归第一审判庭、........等审判庭。
4、每一地方人民法院全体法官姓名编入统一的法官库，储存于电脑数据库；设定程序，可由电脑随机抽取若干人例如三人、五人、七人组成合议庭。
5、立案庭收到案件后，符合诉讼
法规定的形式要件的，予以受理。
6、案件受理后，通过电脑随机确定一名法官为案件主办法官，随机抽取若干人组成合议庭，对案件进行审理。
7、通过电脑随机抽取若干人组成的合议庭，由法官等级最高者担任审判长；遇有法官等级相同者，由较年长者担任审判长；遇有年齿完全相同者，由任职于该法院年资较长者为审判长；仍无法确定者，抽签确定之。
8、主办法官同时负责（联络）案件审理的具体事务、在审理期间保管案卷、草拟裁判文书。
9、合议庭进行评议，以主办法官草拟了完整的裁判文书草稿为前提。合议庭在审判长主持下，就是否同意主办法官的裁判文书草稿发表意见，必须说明理由。不同意主办法官的裁判文书草稿者，必须出具书面意见和理由，并签署。
10、合议庭评议结束后，主办法官根据少数服从多数原则确定合议庭对案件的处理意见，综合支持该处理意见的理由，撰写裁判文书经评议稿。
11、主办法官将裁判文书经评议稿连同全部案卷，包括合议庭评议过程的全部记录、合议庭成员的全部书面意见和理由，呈审判长审核。
12、审判长审核确认裁判文书评议稿符合合议庭评议结论的，于裁判文书评议稿后签名。
13、审判长将已签名的裁判文书评议稿依次交合议庭其他成员签署，合议庭成员认为裁判文书评议稿与评议结论不符者，应请求审判长召集合议庭讨论确定。
14、合议庭全体成员签署后，裁判文书合议庭评议稿成为裁判文书原本。裁判于此刻确定。
15、裁判文书原本形成后，交付印刷，制成正本，由审判长确定宣判日期进行宣判。
（二）关于法官任用
1、国家司法考试每年的通过率，控制在10%以下。
2、基层人民法院有法官职位空缺时，在本省、本自治区、本直辖市范围内或全国范围内所有具有法律职业资格的人员中招录法官充实之。
3、中级人民法院有法官职位空缺时，在有五年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。
4、高级人民法院有法官职位空缺时，在有五年以上法官工作经历的中级人民法院法官中、或者有十年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。
5、最高人民法院有法官职位空缺时，在有十年以上法官工作经历的高级人民法院法官中、或者有二十年以上法官工作经历的中级人民法院法官中、或者有二十五年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。
庄剑镡2009年12月11日草
