花开绿叶明

(一)讨论之一 诉讼代理并非律师的“专利”
从三部诉讼法来看，如果将刑事辩护归入诉讼代理一类的话，那么可以非常肯定地说，诉讼代理确实就是律师的“专利”。因为这些法律对于诉讼代理人的规定虽然并不排除非律师公民的代理权，但是均有特殊限制。例如民事诉讼法第58条第2款“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”，按照该款规定，如果诉讼代理人为非律师公民，人民法院得要求其证明近亲属关系、推荐担任诉讼代理人的人民团体或单位与被代理的诉讼当事人有关。非律师公民不属于这两种情形之一的，人民法院有权决定是否许可其代理。例外的，只有律师。法院对于律师受托担任诉讼代理人的，不得以任何理由对律师是否适宜担任诉讼代理人予以调查和拒绝。
郭敬波（南阳市中级人民法院研究室法官）将诉讼代理与委托合同混为一谈，显然是对民事诉讼法第58条第2款规定的曲解。这种曲解的根源在于律师法。
律师法与法院组织法一样，都属于国家基本司法制度的组织法。实行律师制度是为了保障人民法院独立行使审判权的司法审判制度，并不是为了规范律师的“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的行为。事实上，包括我国律师在内的所有律师法都是禁止律师“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的，但是律师法第1条、第2条、第14条却给人以规定刚好相反的错误印象。
对于律师，不允许其适用委托或委任的法律无偿受托（受任）。因为委托如果是无偿的，律师只需尽一般注意责任，对于委托人的事务与予以与本人事务同等注意即可。但无论是当事人，还是法院，对于律师，要求的都是其必须克尽“职业的”注意，不得以无偿受托为由减免责任。因此，虽然律师与当事人的关系属于委托合同关系，但是这种委托合同关系中的当事人一方作为律师，由于担负着司法制度设定的职责，所以委托合同关系的内容较一般委托合同关系特殊。律师可以放弃报酬请求权，但是不等于律师有权与当事人建立无偿的委托关系。
郭所言非律师公民就诉讼代理或辩护的费用与报酬问题与委托人达成合同，法律上非但不禁止，而且明文规定允许。然而，郭并没有注意到这时他所解释的合同法与诉讼法的规定之间缺乏适用性。因为诉讼法上规定的非律师公民代理人与当事人并不是这样的关系。
（二）讨论之二 公民代理收费在合法与违法之间

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如前所述，律师法是国家基本司法制度组织法。其目的在于保障“人民法院是国家的审判机关”和依法独立行使审判权。组织法属于宪法范畴。正如人民法院组织法不能由全国人民代大会常务委员会制定、修改和颁布施行一样，律师法也不应当由全国人民代表大会常务委员会制定、修改和颁布施行，但错误的立法行为不足以影响和改变法律的固有地位。因此上引说法纯属错误，但作为有争议的问题，可以放下不论。
前文已经说过，各诉讼法虽然均不排斥非律师公民代理诉讼，但是非律师公民代理诉讼行为时，对于他们的身份、资格，诉讼法不是没有要求和规定。请问：李清扬代理行政诉讼的行为算是哪种？他是依法承担律师职业责任的公民，还是非律师公民？非律师公民代理行政诉讼时，诉讼法对于代理人的资格有没有规定？因此，问题并象柳殿奎庭长或者是文章作者所说的那样，而在于柳殿奎庭长按照这些规定做了没有？
我们只能说，第一审人民法院在核对当事人时，发现李清扬不是适格的诉讼代理人，只要参加诉讼的各方当事人对其代理诉讼没有异议，那就可以依法允许代理。李清扬代理行政诉讼时向委托人收取报酬是否违法，不属于行政法庭要解决的问题。如果对方认为其行为违反律师法，也应当向司法行政机关检举控告，除非认为他不具有合法的诉讼代理人资格，否则法庭没有理由讨论其诉讼代理是否符合行政诉讼法的规定。当他的诉讼代理人资格经法庭采取法律程序予以许可时，他的代理和收取报酬就都是合法有效的。但是必须指出的是，这种合法有效是建立在法官错误地理解和执行法律的基础之上的。
（三）讨论之三 为法律服务立规矩
首先，从来就不存在什么法律服务市场。现代法律不是君法，而是民法、人民法，遵守和服从法律是民主的需要，是权利的必然。遵守和服从法律，意味着最大的利益，但是你不能把遵守和服从法律当成商品，在社会上公然叫卖。律师的职业道德要求律师必须本着利益最大化原则帮助当事人，以便他们能从遵守法律中获益，因此律师才被要求有能力（资格）和勤勉尽责，忠于委托人的事务（伦理），这意味着律师在任何情况下，都不得为了迎合委托人的需要来适用法律。法律只能在它应该遵守的时候必须被遵守。作为责任，遵守法律不只是权利，也才是义务。一个人可以贬卖自己的知识、经验，甚至是人格与良知，但不能贬卖法律。
其次，遵守法律作为全社会的共同生活需要，要求律师职业必须具备市场化的营销观念，全心全意地将法律及其遵守的原则、利益来“推销”给社会。为此，他们必须抛弃常规的市场营销手段，不可以是用价格、广告的商业手段来促销。营销的观念旨在促进律师对于法律和法院和司法审判质量负责，而不是靠它们来赚钱，更不允许靠它们来发财致富。法律是一个社会全体成员的共同福祉，决不是，也不可以成为某个人的私利。
在律师这个行当里，只有付不起费的当事人，没有要不起价的律师，但是律师职业的美德从来是当事人可亏欠律师，但律师绝不可以因此而亏欠当事人、愧对法律和法院。当李清扬之辈既想靠律师职业所特有的凭学识才智而非金钱为资本，凭“动动嘴”而不是下苦力就有饭吃有钱赚，又不想承担律师依法律和道义应当承担责任时，这叫追求法律面前人人平等，还是追求法外特权，好逸恶劳，不劳而获，处心积虑地钻法律的空子？这对于这种行为，除了依法禁止之外，没有别的办法。
总之，非律师公民代理诉讼不是不可以收取报酬和费用，问题只在于当你这么干的时候有没有胆量和把握说人民法院对你的诉讼代理人资格绝没有异见，因为法律就是那么规定的。我上面的分析说明：没有。因此，当你对委托人信誓旦旦的时候，还有一个更好听的法律名词等待着你：利用合同诈骗。为了避免与之不期而遇，你最好跟当事人和法官襟怀坦白：我只是有兴趣和自认有能力胜任审判，请法官不要因为我不是当事人的近亲属或者有关单位推荐的人而拒绝接受我。