法官独立浅议
作者：庄剑镡
自叙。此文草成于2007年。如今观点有所变迁。但想说的话有些还在。不揣浅陋。曝露于此。2009年11月23日。
内容提要 ：本文所谓“法官独立”，是指在我国宪法有关规定的框架内的法官独立。坚持“人民法院依照法律独立行使审判权”，并不意味着必须否定法官独立。目前法院内部审判组织形式的关键问题在于，没有很好地体现权力相互制约原则、权责相应原则。如果，能够围绕这两个原则，从法官制度入手，改革法院内部审判组织制度，在宪法有关规定的前提下实现法官独立，司法改革有可能越过艰难的瓶颈。
关键词 ：法官独立 权力相互制约 权责相应
“司法体制改革，千重要万重要，司法官制度改革最重要；司法体制改革，这也难那也难，司法官制度改革最难。”※
一、问题的厘定
本文所谓“法官独立”，是指在我国宪法有关规定的框架内的法官独立。首先坚持的基本立场是宪法第一百二十六条的规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”讨论的主要问题是，依照法律独立行使审判权的法院应当或可以采用怎样的审判组织形式？更具体地说，是否只有采取庭长、院长批案以及设有审判委员会的审判组织形式，才符合宪法第一百二十六条的规定？对此，本文的基本观点是，该问题是人民法院审判工作机制问题，人民法院内设审判组织依照法律具体以什么方式独立行使审判权，具有多种可能，并非对现状的任何变革都是违宪之举，也不是只有现状（包括所有正式或非正式制度细节）才合乎宪法。
关于“人民法院依照法律独立行使审判权”，占据通说地位的观点认为，“人民法院独立行使审判权，不是合议庭审判独立，更不是审判员审判独立，这是我国审判制度的一个特点，不同于西方国家的法官独立。”[1]如果是对现状的描述，“不是合议庭审判独立，更不是审判员审判独立”，确实中肯，如果是作为规范性判断（应然的判断），则不无讨论的余地。“人民法院依照法律独立行使审判权”，在具体的层面上，为什么不可以是法官以及人民陪审员组成的审判组织依照法律独立行使审判权？后者为什么不可以是前者的一种表现形式？
二、作为参考的历史回顾
法院内部审判组织形式目前颇具特点的有两方面，一是院长（副院长）、庭长（副庭长）批案，二是审判委员会讨论案件。这两项制度由来已久，下面先回顾其历程，因为历史作为一种参考，至少可以提示：某项具体制度之存在，可能是对历史上某项制度的路径依赖而继续存续的。
中华人民共和国建国初期，人民政权对国民党及资产阶级国家审判制度进行批判，其中包括，“反人民法院内部实行各自为政、互不相谋的组织原则：院长不管审判，书记长与法官对立，法官在审判独立名义下各行其事。”而“人民法院内部实行民主集中制的组织原则：（1）实行集体领导、个人负责、互助合作等民主集中的组织办法；（2）院长领导全院审判和行政工作；（3）行政机关协助审判机关完成任务；（4）院长、审判员等合组审判委员会，讨论和决定重大案件或疑难案件，并总结审判工作经验。”[2]虽然，“基于与资本主义国家法制根本性对立的共性，学习苏联司法工作三十年的丰富经验，继受或借鉴其审判模式，建立了适合于中国国情的审判制度，成为人民政权的主流。”[3]但是，“苏维埃法院组织与活动的基本原则”之一的“审判员独立，只服从法律”[4]，似乎并没有继受。
1949年12月20日颁行的《中央人民政府最高人民法院试行组织条例》规定的中央审判制度，“实行院长负责制和委员会制。”“最高人民法院院长、副院长、委员及秘书长（由委员兼任）组成最高人民法院会议，议决有关审判之政策方针、重大案件及其他重大事项。”[5]不难看出后来的审判委员会与此的相似性。1951年9月3日，中央人民政府第12次会议通过《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定了审判委员会制，“县级、省级人民法院得设审判委员会，以院长或副院长、庭长及审判员组成之；以院长或副院长兼任主任委员。审判委员会处理民事、刑事的重要或疑难案件，并为政策上或审判原则上的指导。”[6]1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《人民法院组织法》也规定了审判委员会制度，“各级人民法院设审判委员会，由院长主持会议，总结审判经验，讨论重大或疑难案件和有关审判工作，本级人民检察院检察长有权列席。”[7]可以说，审判委员会是集体领导、民主集中制在人民法院内部十分重要的表现形式。
根据1954年宪法和《人民法院组织法》规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律的司法原则”，可能初步形成了“审判员或审判长负责制”，因为有学者认为，1957年反右斗争以后，在法院内部，“也取消了过去审判员或审判长负责制”。[8]但是，有文献可征的是，十分强调法院内部的集体领导，1954年12月7日发布的《最高人民法院、司法部关于学习贯彻中华人民共和国人民法院组织法的指示》就着重提出，“建立与加强法院内部的集体领导，进一步发挥合议制和审判委员会的作用，加强院长、庭长在集体领导中的责任。”
1957年反右斗争以后，在法院内部，“建立了以下较具体的制度”，“审判员审判案件应向院长、庭长请示汇报，服从院长、庭长的领导”，“有关案件涉及党的政策，应报院长、庭长交审判委员会拟出意见，请示报告当地党委”，“重大案件的量刑等事项在量刑前应报党委与政府领导共同研究决定”，“对党委决定的案件，在审判中如果发现案件事实或性质有了变化，需要变更党委决定时，应当将情况重新报请党委讨论后处理。”[9]“审判员审判案件应向院长、庭长请示汇报，服从院长、庭长的领导”与目前院长（副院长）、庭长（副庭长）批案，如果不是完全相同，也可谓基本相同，臧否历史不是本文的任务，这里仅仅提示，当时法院内部这种具体制度，是与人民法院独立进行审判的司法原则受到冲击相联系的，在审判具体案件时，审判员服从院长、庭长领导，在一层层的支配—服从权力结构中，当然更便于当地党委、政府干涉人民法院审判具体案件。
三、现状及分析
（一）现状
现状是否以上制度传统的延续，大抵需要更充分的史料才能证实或证伪，这里关心的是现状是什么样。关于院长、庭长批案和审判委员会讨论案件，目前文本上是这样规定的：一、院长、庭长批案。《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和裁判文书进行审核，但是，不得改变合议庭的评议结论。”“院长、庭长在审核合议庭的评议意见和裁判文书过程中，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。”“合议庭复议后，庭长仍有异议的，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。”二、审判委员会讨论案件。《人民法院组织法》第十一条第一款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”
这里用两位学者的论述来描述现状，当然不意味着必然赞同他们的评论和内含的立场。贺卫方于1997年发表的论文认为，法院内部存在“整个管理体制上的官僚化”。表现之一为“司法决策过程中的集体决策制”，“在确定判决结果的过程中，更多地倡导集体审议和整个机构负责”，“合议庭组成人员在审理过程中以及在确定判决结果时的协商、协调、妥协是十分必要的事情”，“审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容”。另一个表现为“法官之间的等级制度”，“我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。”[10]其于2003年发表的论文大体上持相同的判断，“法院内部的管理制度大致上还是一种行政化色彩很浓的模式”。[11]
苏力有更详细的描述，“长期以来，在法院内部，不担任行政职务的法官都习惯于认为自己是在法院院长、副院长、业务庭的庭长、副庭长的领导下工作，都习惯性地要向领导请示汇报。这是一种虽无法律明文规定但实际上已经成为各级法院的审判惯例。因此，即使是独任审判的案件并无疑难问题，或合议庭意见一致已作出初步判决，案件的决定都会逐级上报庭长、主管副院长审批。而有疑难或争议的且经业务庭长、主管副院长的干预之后仍没有解决争议的案件，会最后上报院长，进入审判委员会讨论。甚至院长可以直接依据有关法律或在某些情况下依据其行政管理的职权直接干预案件审理。”“一个案件的审理，实际上并不是承办案件的法官或合议庭作出最后决定，而是必须逐级上报或‘请示’业务庭庭长、主管副院长，乃至院长。一旦这种做法成了惯例，具有了制度性的因素，这些行政性领导有时就会且能够直接插手过问案件，并对案件结果产生重大影响。” 苏力并认为，“其中一个强化了这一非正式审判制度的正式制度，便是法官任免体制。”“法官的任命实际由各个法院特别是法院领导决定。法官的任命首先得由其所在的业务庭的领导和院领导推荐，再由人事部门考察，然后由院党组——往往由院长、副院长组成——最终决定。一旦一个法官能否获得或能否继续获得职位在相当程度上由其所在法院内部的另外一些‘法官‘决定，那么，他/她们在案件审理过程中也势必或难免会受到后者的影响，他/她们会倾向于揣摩‘领导意图’；而庭长、院长有时也会利用这种给定的权力格局对案件处理施加影响。”[12]
贺卫方与苏力对有关司法现状的事实性判断大体相同，贺卫方反对法院内部管理制度行政化的理由之一是国际标准，实际上这也是一个有力的理由，尤其当我们费了九牛二虎之力参入WTO，融入国际社会。苏力则对现状作了温和的辩护。苏力做的田野工作相当扎实，除了部分细节（例如我所了解的一个地区的中级、基层两级法院的做法一般是主管（副）院长决定将案件提交审判委员会讨论，不必经过主管副院长、院长两个层级），大体上与我了解的实际情况相同，估计苏力的描述具有普遍性。
（二）分析
苏力将法官任免体制与法院内部审判组织联系起来，实际上触及了法院内部一个无人不知的问题，任何一个法官都要对领导“听话”，级别越低就越要“听话”和“听”越多人的“话”，若不“听话”，则至少在职务、职级晋升的预期上难免堪忧。在这样一个支配——服从的权力等级结构中，可以对案件处理施加影响的人就不仅仅是独任法官、合议庭乃至审判委员会，而包括更多的其他人。苏力关注了其间决策的分散化，并且命名为“民主化”。但忽略了非常重要的一点，在判决书、裁定书上署名以示负责的人是独任法官、合议庭，对案件施加了实际影响乃至决定性影响的人有时却是匿名的，不但在判决书、裁定书上没有署名，而且在内部卷宗上有时也不留痕迹。庭长、院长等口头向合议庭、“承办人”打招呼，恐怕并非罕有。这种匿名影响，意味着有权力而无责任，是一个可以（当然未必总是）寻租的空间。这里的关键还不是“审而不判，判而不审”或者违反诉讼程序的直接言辞原则。在庭长、院长等领导没有兴趣过问的案件中，确实如苏力所言，体现了决策的分散化，在庭长、院长等领导有兴趣过问的案件中，独任法官、合议庭抗衡领导的情况一般不会发生，除非有两个以上倾向不同又力量相当的领导过问（这时实际上也不是独任法官、合议庭抗衡领导，仅仅是折中求全），或者若按领导意图处理案件会导致独任法官或合议庭尤其“承办人”太大的错案追究风险或将来阻碍晋升的更大风险预期。
在制度上，集体决策的民主性、参与决策主体的相互制约需要平等的一人一票和权责相应来作为基本保障，我们设置的正式审判制度如合议庭、审判委员会都是一人一票的，合议庭成员还要求是单数。但在上述权力等级结构中，匿名的权力影响，不但导致参与决策主体之间权力的失衡而无法实现权力相互制约，而且有权无责，权力的行使失去最基本的约束，难免出现权力的恣意行使。反映在案件审理上，部分地导致司法不公正便是必然。在公共选择理论的基本立场上看来，这更加容易理解。
按照相同的框架分析，审判委员会讨论案件如果有弊端，其主要者也不是“审而不判，判而不审”。正如制度设置的初衷那样，审判委员会是一个正式的审判制度，就其本身而言，确实较少行政性，而颇具民主化集体决策的特点，院长、主管副院长的作用在审判委员会中会略大一些，但由于有一人一票的规则保障和留下痕迹的非匿名的权力行使（虽然很多时候，不少审判委员会委员以沉默而不表态更不陈述理由的形式行使其权力），集体决策能够得到相当的维护，当然这种非匿名方式仅仅停留在内部档案上，而没有公诸于判决书或裁定书，但是毕竟有案可稽。虽然没有见闻过因为在审判委员会表决而受到错案追究的例子，但是毕竟比“羚羊挂角，无迹可寻”的权力影响更有可能受到权责相应原则的约束。
诚然，审判委员会对一部分重大疑难的案件起到“把关”作用，从另一个角度看来，这种制度实际上也对案件发生一种正式的权力影响，从公共选择理论的立场看来，审判委员会委员是一种权力资源，经验表明，没有什么能够保证一个权力主体完全没有进行权力寻租的可能，审判委员会委员有时对案件一言不发，即使确实是很值得讨论的重大复杂疑难案件；但形成鲜明对比的是，有时候委员之间又会争执不下，甚至面红耳赤。没有任何证据表明这是权力寻租的结果，但若断言这完全不可能有权力寻租，恐怕难免迂阔之嫌。权力寻租部分地导致司法不公正乃是必然。
四、对策
综合起来看，出于公正司法的目的，法院内部审判组织形式必须体现两个原则，一是权力相互制约，二是权责相应。集体决策体现了权力相互制约，合议庭、审判委员会都是集体决策的表现，事实上合议庭是一种很重要的审判组织形式，即使在英美十分强调法官个人性的司法制度中，集体决策并非我国特有。在现行行政化或官僚化的法院内部权力结构中，恰恰由于匿名的权力影响破坏集体决策，这又是因为匿名的权力影响不受权责相应原则的约束。故此，最关键的问题在于如何消除这种匿名的权力影响。
如上所述，这种匿名的权力影响主要通过法官晋升来发生作用的，一旦法官晋升等基本的切身利益主要不是受制于某些领导的个人好恶，则可以基本消除这种匿名的权力影响。为此，法官有身份保障（和相当公平的不太受领导个人好恶影响的晋升机会保障）才是关键。
当法官免受这种匿名的权力影响，则另一方面原先同时受到的一些制约会消失，需要考虑的同样是法官权力大了之后可能发生的权力寻租，但需注意的是，合议制本身就是一种十分重要的权力制约形式，当每一个法官都有可靠的身份保障，从而很大程度上不必受制于人的无形影响，这种相互制约能够发挥更大作用，制约是一种力量对比，每一个合议庭成员都力量相当的时候，才能形成真正意义上的制约。而且独任法官、合议庭审判都体现了权责相应原则，尤其独任法官审理。针对法官的惩戒、罢免制度也是法官正当行使权力的重要保障。我们设置了那么多的正式制度来约束法官，难道就抵不上匿名的权力影响这种非正式制度有用吗？对我们煞费苦心设置的正式制度就那么缺乏信心吗？
从另一个角度来看，如同徒善不足为政一样，徒法不足自行，好的制度固然被期望令好人和坏人都做好事，但实际上也不能过于轻信制度，被授予权力的主体本身的素质也应重视，或者说保障权力授予高素质的人的制度本身也是非常重要的制度。法官少而精是法官高素质的一个重要基础。精，要从政治素质、业务素质和职业道德素质等方面来看，缺一不可。由此，要讨论的是，我们有没有选择“精”的法官的基础，或者说，有无人可选。显然，已经有这个基础。自从1978年以来，高等学校恢复招收法律专业学生，发展至今，似乎罕有高校不设法律专业，高等学校培养了大批法律专业人才。自2002年开始举行国家司法考试，每年通过率大约7%，通过者在法律专业素质方面不可谓不精，至今已历四次，不可谓不初步遴选了相当数量的法律职业人才储备。而且法院内确实也有一批职业素质颇高的资深法官。如果认为，目前全国超过二十万的法官数量太大而且参差不齐甚或良莠不齐，自然要讨论的是如何让素质较低者不再担任法官、素质较高者继续担任法官、吸收高素质者成为法官。可以由全国人大常委会决定在一定期间内（比如2009年以前），现任法官但凡没有通过国家司法考试者，均须参加国家司法考试，在期限内未能通过者，一律免去或自动丧失法官职务。考虑到个别人群的特殊情况，可以规定极少数一定年龄以上者或一定级别以上者在免考之列（例如到2010年已满50周岁者，或者地级市中级人民法院、所辖基层人民法院中已是副处级以上干部者）。如能经此步骤，人民法院才能较快地步入良性发展轨道，否则，按现在这种法官自然替换，同时伴随着法官待遇不高，一些法院法官断层，法院内部冗员数字庞大，估计无法适应急剧变迁的正在迅速、深刻地融入或被卷裹入国际市场和国际社会的中国的经济社会状况。
或许，这个步骤会发生一定震动，但以我对2002年前后法院内部机构改革的观察，只要能够实现权力与能力的优化结合，改革至少不至于影响审判工作的延续性。
如果，能够围绕权力相互制约、权责相应两个原则，从法官制度入手，改革法院内部审判组织制度，在宪
法规定的前提下实现法官独立，司法改革有可能越过艰难的瓶颈。在国家对经济社会的调控更倚重宏观手段、法律手段的今天，在我国不得不融入国际市场的今天，司法改革越过瓶颈，如果不是时不我待，恐怕也不大可能让我们从容不迫。
参考文献：
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7、[德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。
