“能动司法”是一把双刃剑
作者：庄剑镡
“能动司法”是时下人民法院大力提倡者。观察其背景，一是反对“机械司法”，二是主张人民法院审判既要讲法律又要讲政治。
“机械司法”，其表现有二。其一，在诉讼程序上，法院拘泥于被动地位。其显例是，在民事诉讼中，当事人根据证明责任的分配，承担败诉的后果，法院不依职权调查证据。其二，在实体权利、义务上，法院仅满足于审判符合法律规定，不考虑社会对于审判的认受与否，用一句或许已经陈旧的官话说，大概是：片面满足于法律效果，无视社会效果。
反对“机械司法”，在逻辑上，其主张有二。其一，在诉讼程序上，人民法院不排斥（甚至积极）运用职权打破当事人之间依照诉讼法获得的形式上的平等地位。其二，人民法院审判积极追求社会认受的结果，甚至不惜背离法律。
主张人民法院审判讲政治。其基础是反对法律与政治相分离。在p.诺内特、p.塞尔兹尼克建构的“法治”（“自治型法”）类型中，“法律与政治的分离”，被描述成“法治”的主要属性：“具有特色的是，现行体制宣布司法独立，并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。”（《转变中的法律与社会》，60）“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。……人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”(《转变中的法律与社会》，63-64)
主张审判讲政治，在逻辑上，包括两者。其一，审判作出政治判断。其二，政治判断干预审判。两者有共同表现：审判直接依赖于政治判断，超越既存法律规范之外。审判不再是直接适用明确的既存法律规范的结果或经由解释（狭义，以法律规范文意范围为限）既存法律规范的结果。当然，两者都可能缘饰以一定的法律理由，比如根据法律原则。两者的微妙差异在于，前者，人民法院的政治判断来自其自身的价值判断；后者，人民法院的价值判断来自外界的政治判断。前者或可以《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》为例，后者或可以《刑法》第六十三条第二款为例。两者的差异反映的实际上是一个关于“法院（法官）独立”或“审判独立”的问题。在主流理论中，“审判独立”与“法院（法官）独立”是实质不同的概念。《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”虽有宪法作保障，当下，“审判独立”也不受青睐。从另一角度来看，《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》已被最高人民法院废止，“废止理由”是“已停止适用”。（《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》）合而观之，主张人民法院审判讲政治，或（主要）是主张人民法院审判可受外界政治判断的干预或者人民法院审判主动引入外界的政治判断。
“能动司法”好不好？
刻下主流话语都在叫好。然而，冷静地看，“能动司法”至少是利弊参半，若果不是弊大于利。欲估计其利弊，先看它（会）带来什么？其一，在符合既存的较明确的法律规范的前提下，在理解、适用该规范有多种选择余地的情况下，追求最佳的社会效果。其二，背离或起码是搁置既存的较明确的法律规范的权力。这使法律规范对审判机关的刚性约束被削弱。
“机械司法”与“能动司法”的典型，在很多人看来是“许霆盗窃案”的初审和重审。被告人被初审法院以犯盗窃罪无期徒刑的时候，不少学者指责那是“机械司法”，从后来的重审以及最高人民法院对于重审判决的核准来看，估计最高人民法院也认同了学者的“机械司法”的指责。这种指责是有一个前提的：被告人许霆的行为构成盗窃罪，而且是盗窃金融机构数额特别巨大。根据《刑法》，无期徒刑是此种罪行的法定最低刑。重审判决以犯盗窃罪判处有期徒刑五年，依据的是《刑法》第六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本
法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是一条不确定的概括条款，“案件的特殊情况”完全取决于人民法院的评价、价值判断。重审判决当属“能动司法”。
姑且勿论“许霆盗窃案”的重审判决的是非，历史将有公论。问题是，如鼓励这种“能动司法”，会不会要么动摇罪刑法定原则，要么给最高人民法院带来巨大的工作压力。举例来看，某高级人民法院副院长在其个人的代表著《论死刑适用的标准》中提出：“对法虽有明文规定，但规定不合理、不公正的，要酌情从轻处宽处罚”。看起来，深得“能动司法”的精髓。还有具体的建议：“例如，刑
法规定……贪污、受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。在这里，……‘10万元'的下限基数不符合当前的实际状况，条件过低，从重处罚面过广。因而对这种理发的不公正性，不切合实际性，要在司法实务中酌情处理。……根据罪刑法定在适用中把握的‘入罪禁止，出罪不禁'的精神，即使达到刑
法规定的下限基数，也不一定要处10年以上刑罚。从当前的实际情况看，尤其经济发达地区，应当将……‘10万元'的下限基数时机把握到……‘50万元'以上，这样更切合当前的实际，能收到更好的法律、社会效果。”（陈华杰：《论死刑适用的标准》，82-84页）据闻，在个别案件中，也确实这样判决了:被告人贪污或受贿10万元以上，不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，被判处不到十年的有期徒刑，但完全没有经最高人民法院核准的程序。这显然无视了《刑法》第六十三条第二款的规定，背离了《刑法》规定的罪刑法定原则，滥用了权力。但从另一角度看来，如果，这类案件多做这样判决，又都报最高人民法院核，那么，最高人民法院将要核多少这样的案件呢？估计不少。最高人民法院可胜其繁吗？
“能动司法”在民事审判领域，到了公开进行“法院（法官）造法”的地步。
例如，“北京师范大学出版社1993年12月出版的《美丽瞬间》中选编的《黑骏马》、北京十月文艺出版社1987年7月出版的《北方的河》，均为原告张承志创作的文学作品。1998年4月，被告世纪公司成立‘灵波小组’，并在其网站上建立了‘小说一族’栏目。他人通过电子邮件方式将张承志的作品内容提供到世纪公司的网站上后，‘灵波小组’将其存储在计算机系统内，并通过WWW服务器在国际互联网上传播。……《黑骏马》为45000字、《北方的河》为63590字。”“被告辩称：……根据《中华人民共和国著作权法》第三十二条第二款的规定，我公司的行为仅属于‘使用他人作品未支付报酬’的问题。”北京市海淀区人民法院认为，“著作权法第三十二条第二款规定，著作权人向报社、杂志社投稿的‘作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。’……并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律许可的范围之内，否则不利于对著作权的保护。”（《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期）
判决为侧重保护著作权，对该
法规范所称的“作品”加以篇幅上的限制，使该
法规范不适用于“篇幅较长、能够独立成书的小说”，限缩了适用的范围。本来该
法规范所称的“作品”，在文义上理解，必然包括“篇幅较长、能够独立成书的小说”，法官对该
法规范的限缩是基于对其理解或追求的目的，对该目的的确定也是基于其价值判断。法官实际上为该
法规范加上了一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法律规范本来所明确肯定的给否定了。也就是创设了
法规范。
民法学界赞成“法院（法官）造法”似乎已成主流。“法官所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”（梁慧星：《裁判的方法》，153）
总的看来，“能动司法”使法律规范对审判机关的刚性约束被削弱，有时甚至被摆脱了。审判机关以其自己的价值判断作出判决，而不是服从法律规范的刚性约束。此中，有受到人们称道的成功例子，但是也不能排除存在出于权宜考虑的判决，我称之为“权宜判决”。
“能动司法”实是一把双刃剑，利弊俱在。利在于提高了审判机关对于社会情势复杂、变化的适应性，弊在于增加了审判机关滥用权力的风险。一度备受争议的枣阳法院司法拘留拍摄法院执行活动者的事情，法院在没有法律规范明确规定的情况下，“习惯性地”拘留了拍摄者，实际上是行使了法院的裁量权，如果我们接受所谓“能动司法”与“机械司法”的两分法，那么它是“能动司法”而不是“机械司法”。“能动司法”固然能服务于人们期许的实质公正，也能损害之。对此，我们不能没有清醒的认识。
进而言之，“能动司法”鼓励背离法律规范的刚性约束，也为社会舆论、官僚权势、金钱权势干预审判打开了更大的缺口。既然鼓励“能动司法”，那么法院、法官就同时掌握着作出“权益判决”的权力。法院、法官一方面会成为被寻租的对象，另一方面也暴露了一块被不当的社会舆论、官僚权势、金钱权势攻击的软肋。相反，如果鼓励的是严格的依法审判，严格受法律规范的刚性约束，无异于给予法院、法官一块抵御舆论、权势的盾牌。
或许人们会说，法院、法官应当公正，应当通过“能动司法”实现实质公正，而不是相反。但我们不妨设问：是“能动司法”更容易使法院、法官公正，还是严格依法审判？如果严格依法审判，法院、法官作出的判决的是非是有更客观的标准在的，那就是较明确的法律规范。如果“能动司法”，是非的标准何在？终极的，应在人民那里。但人民如何表达出来？是报纸上、网络间某个人表达出来的观点吗？是一个社会学调查的结论吗？试问：有多大的代表性？是终审法院吗？试问：终审法院的判决的是非呢？是地方党委或其领导干部吗？不好说。“能动司法”难保不陷入“此亦一是非，彼亦一是非”的两难困境。也因此，“能动司法”很可能成为“权宜判决”的藏身之所，甚至违法判决的遮羞之布。
我不反对个别的“能动司法”，但没有必要泛泛地鼓励“能动司法”。“能动司法”必须受到严格的程序限制，应当开辟一个渠道，允许那些明显背离较明确的法律规范的判决、单纯适用法律原则、不确定的概括条款的判决、直接创制新的“法律规范”的判决，可被上诉至最高人民法院，由最高人民法院对这些法律问题作出权威、统一的判决。全国人民代表大会及其常务委员会加强对最高人民法院通过判决形成的“法律规范”或对法律规范的解释的监督，必要时通过立法或立法解释修正。
“能动司法”是一把双刃剑，若只见其利，不见其弊，放之任之，大量“权宜判决”带来的祸患将接踵而至。
庄剑镡2009年9月6日
