论西方现代司法权
作者：徐忠圣?（广东省茂名市中级人民法院审判员）
摘 要：西方现代生产力迅猛发展，生产关系和社会关系变动不居，形成了人际疏离、人情淡漠的精神气质。司法权是关于特定职能的国家权力。在国家权力横向关系中，司法应服从法律，也应独立。在国家权力纵向关系中，司法权应集中，司法裁判应统一。在国家与社会关系中，司法权应具权威性、中立性、被动性。这些方面互相限制，又互相支持。
关键词：现代；司法权；市场经济；国家；权力
一、何为现代？何为司法权？
题目涉及两个基本概念，一是现代，二是司法权。
现代是一个历史范畴——现代未必是西方特有的，但本文将讨论的范围限定于西方。马克思和恩格斯在《*宣言》中对这个历史范畴有深刻的揭示，被马克思和恩格斯称为“资产阶级时代”的历史阶段，是现代的典型之一。
首先，现代生产力迅猛发展。“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行使，铁路的通行，电报的使用，整个整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口，——过去哪一个世纪料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢？”[1](P277)《*宣言》写于1847年至1848年间，所描述的还只是第一次产业革命带来的景象。生产力前进的步伐没有停顿下来，在19世纪末20世纪初、20世纪中叶以来，又出现了第二次、第三次产业革命，推动了生产力向前迅猛发展。[2](P109~115)
其次，现代生产关系和社会关系变动不居。“生产的不断变革，一切社会状况不停的动荡，永远的不安定和变动，这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的僵化的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。”[1](P275)在20世纪后期的著作中，也能见到这种描述，“今日，最令人惊叹的新情况就是知识、政治、经济、社会以及最终心理变化的速率。这种惊人的变化造成了意想不到的不稳定类型和不稳定程度，以至政治上组织起来的社会发觉极难对付这种不稳定的局面。”[3](P179)直至今天，这种状况仍是每下愈况。
再次，现代形成了人际疏离、人情淡漠的精神气质。“随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。”[4](P16)人的交往范围扩大了，交往方式丰富了，交往的频率也可大大提高，但吊诡的是，很大程度上人际疏离了、人情淡漠了。甚至，“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”[1](P275)
本文无意深入探讨现代、现代性、现代化等等问题，以上挂一漏万的白描，只是为了提供讨论这个特定历史时期中的司法权的背景。
另一个概念是司法权，象什么是“现代”一样，什么是“司法权”也是争论不休的问题。本文采取相对狭义的概念，司法权仅指我们通常所说的审判权。
首先，司法权是一种权力。“‘权力’基本上是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力。”[5](P595)司法权直接影响诉讼当事人，作为司法权运行的结果，生效的司法裁判直接约束当事人，往往触及当事人的利益。例如，刑事被告人有罪或无罪，民事当事人胜诉或败诉，都是由司法裁判确定的。
其次，司法权是一种国家权力。司法裁判被要求依法作出，“法律的终极的权力是国家的强制权力。文明社会的特征就在于：直接的人身强制（也受到某些限制）是国家的特权，而法律则是国家对公民行使这项特权时所依据的一套规定。”[6](P25)“司法是国家权力运作的一套系统。”[7](P431)“裁判权力”“在现代国家是专属于国家的事务。”[8](P37)司法权是国家权力的一部分。
再次，司法权是关于特定职能的国家权力。司法权究竟是关于什么职能的，这一点关乎司法权的外延。可以说，国家职能的划分可以有无数种可能，依据不同的标准就有不同的划分。在现代分权学说的源头英国洛克那里，国家权力是分为立法权、执行权和对外权的。后世称为司法权者包含在执行权之中，司法权还不是特定的国家权力类型。[9](P91~93)法国孟德斯鸠则有另一种划分，他将国家权力划分为立法权、行政权、司法权。[10](P185~197)国家职能的这种三重划分对后世影响深远，确立了一种模式：“立法就是制定法律；执行就是将法律付诸实践；司法权就是宣布解决纠纷的法律是什么。”[11](P83)这种划分中的司法权大体上相当于我们通常所说的审判权。本文也在这个意义上使用“司法权”这个语词。
以上是对本文题目涉及的两个基本概念的简单说明，下面进入正题。
对现代司法权的观察，应置于国家权力横向关系中、国家权力纵向关系中、国家与社会关系中，分别述之。
二、国家权力横向关系中的司法权
（一）司法服从法律
在现代，经过启蒙运动的激荡，国家权力的合法性，诉诸传统、神等等权威，都已经不能凑效，只能转而诉诸民主。作为个体的人都具有平等的自由和平等的理性。“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己。”[10](P188)而且，“人是有理性的存在，他能够与其他公民一起为自己作出决定。”[12](P97)民主成了国家权力正当性的唯一来源。“人民是权力的唯一合法泉源。”[13](P257)民主统治的手段是法律。法律一方面授予国家权力和限制个体自由，另一方面限制国家权力和保障个体自由。“所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”[10](P188)法律是人民通过选举代表来制定的，被视为人民意志的体现。法律确定权利义务的范围，也确定权力的范围，既约束个体，也约束国家权力。司法权与行政权一样，都必须服从法律。即使在孟德斯鸠的权力分立模式中，司法权与行政权都服从法律，法律则是民主选举的立法机关制定的，实际上也蕴含着立法机关至上的前提。
司法服从法律或者说法官服从法律，是司法权正当性的主要所在。在洛克那里，司法权没有被明确区分出来，司法权还是执行权的一部分，但服从法律这一点已经非常显著。“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿意承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”[9](P87)在孟德斯鸠的权力分立理论中，司法权被明确界定为裁判权。“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”[10](P191)“在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[10](P91)“裁判只能是法律条文的准确解释。”[10](P187)司法服从法律的观点再也明显不过了，孟德斯鸠甚至认为，“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[10](P190)美国“联邦党人”也一般地接受了司法服从法律这个观点。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。”“为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。”[13](P391-395)
司法服从法律所体现的正当性，一方面在于法律是人民意志的体现，在法律确定的权力的范围行使司法权，是具有民主正当性的，另一方面，国家权力的正当性不仅仅依赖于“人民选举产生代表机关——代表机关制定法律——所有国家机关服从法律”这样一个过程，而且依赖于国家权力一定程度的分立和相互制衡。司法权服从法律还与国家权力的分立有关。洛克、孟德斯鸠、“联邦党人”主张国家权力分立，都从“一个相当灰暗的关于人性的观点”[11](P72)出发。洛克说：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。”[9](P56)孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[10](P184)联邦党人也以“人性的一般堕落状况”[13](P396)为出发点。为限制权力、保障自由，他们主张国家权力的分立。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[10](P184)国家权力的分立还隐含着一个命题：国家权力都是有限的。即使主张立法权“是每一个国家中的最高权力”的洛克，也很明确地指出了立法权也是有限的：“它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的。”[9](P84)如果认为国家权力可以在不同的机关之间进行职能划分，权力分立以职能划分为基础，司法职能限于“宣布解决纠纷的法律是什么”，那么也只能得出司法权服从法律的结论。否则，“司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”[10](P185~186)司法服从法律，也是权力分立原则所要求的。通过民主制定的法律，国家权力在分立的情况下仍然统一于民主这一基础。
（二）司法独立
如上引述，孟德斯鸠主张以权力约束权力，司法权与立法权、行政权分立。联邦党人进一步发展了司法独立原则，虽然他们认为立法、行政和司法部门决不是彼此完全分立的。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”立法机关受宪法限制，“在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”这是备受争议的司法对立法违宪之审查权。“法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素。”“法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。”在这里，有保护“少数派”的思想。以上是司法独立的理由，司法独立本身的内容是什么呢？在联邦党人看来，重要的是，“以行为正当作为法官任职条件”，“使司法人员任职固定”。[13](P390~396)
在美国“联邦党人”那里，司法审查权是法官独立的一部分，但司法审查权没有被其他国家普遍接受，比如在英国，坚持议会至上原则，“法院没有推翻立法的权力”[14](P168)。不过，无论是否接受司法审查权，司法独立的观点都是西方工业国家所标榜的。比如，在德国，司法独立是由《基本法》予以保障的。包括人事独立和业务独立两个方面。“人事独立是指法官一旦获得终身任命即不得解聘，甚至不得在违反其意愿的情况下，任命其担任其他职务或使其退休，除非法院认定该法官的情况符合于《法官法》所规定的条件。业务独立是指法官只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。”[15](P39~40)又如，在英国，虽然根据议会至上原则，法院被认为“从属于立法机构”，但是，“它们独立于行政机构。高级法院的法官被法律有意识地置于尽可能独立的地位。与国王的大部分臣仆不同，法官不被国王随意免职。……法官于品行端正期间保有其职务。”“他们免受行政控制，免受议会辩论，免受追诉。”[14]（P167~169）尽管不同的学者为司法独立给出的理由不尽相同，例如有人认为，“法官的独立性据说是一种保护机制，使法官不必听从官方命令和指示，尤其是来自政府——因而也就来自政治当局——的命令和指示。”[16](P295)有人则认为，“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。”[11](P314)
（三）司法服从法律与司法独立的关系
“法官的独立性绝不意味着他不依赖于法律，在法官身上，独立性与依赖性并非两种截然不同的事情。”[16](P295)实际上，司法服从法律与司法独立恰恰是互为表里、互为条件、相辅相成又相互限制的：
“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’；也就是说人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。在解释和运用法律时，法官应该是那些在历史上确立的原则的客观代言人，是某种众所公认的不受个体影响的正义的被动施行者。他们具有一种最后的发言权，因为人们认为他们的裁判服从某种外在的意志而非他们自己的意志。”[17](P63~64)
在这里，法官服从法律才能赢得权威，因为他们不是象立法机关那样由人民定期选举产生的，法官的权威只是法律权威的延伸。司法裁判是法律的实现，或者说现实化、具体化了的法律。法官只有服从法律，其裁判才具有正当性。也才可被使之有独立地位，免受政治干预。否则，司法独立免受政治干预的屏障，会使司法权沦为为所欲为、无所约束的权力。因此，某种有限的法律至上，必须以法官服从法律为条件，才表现为“司法独立”，或者说司法机构的自治性。很多论者在讨论司法独立的时候，往往忽视了服从法律实际上正是司法独立的重要限制——当然还有其它限制，例如司法组织制度上的限制，——从而造成有的人对司法独立充满戒心。事实上，有着“服从法律”这一条“紧箍咒”，司法权是不可能为所欲为的。司法服从法律保证了议会在国家机关中的至上地位，在服从法律的条件下，司法独立不会使法院凌驾于议会之上，也不会损害国家权力的民主性。“服从法律”不是一句空话，其实现是有很多现实的制度保障的，例如立法机关的制约、人民通过社会舆论的制约、法律职业群体的专业性制约等等。
另一方面，正是司法独立，免受政治干预，才能保障法官服从法律，否则，司法可能成为一时的强大势力的工具，司法裁判偏离法律，导致法律无法实现。“这里达成了一种历史交易：法律机构以实体服从换得程序自治。”[17](P64)这样，就不难理解法学理论、法学方法论会对法律的确定性、司法裁判的客观性孜孜以求，因为，这是服从法律的要求，也是司法独立的条件。
三、国家权力纵向关系中司法权
受制于孟德斯鸠以来国家权力分立理论的模式影响，对司法权的讨论往往集中于国家权力横向关系中，而忽视了国家权力纵向关系中的司法权问题。而后者本来是现代司法权极为重要的问题。在现代民族国家——尤其如孟德斯鸠所讲的“大国”中，国家权力纵向关系中的司法权被要求具备两个性质，一是司法权集中，二是司法裁判统一。这两者共同指向民族国家内部法律统一或法制统一这个目标。“与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。”“如果从市场经济的角度来看，从市场经济交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。”[4](P15)“资产阶级日甚一日地消灭生产资料、财产和人口的分散状态。它使人口密集起来，使生产资料集中起来，使财产聚集在少数人的手里。由此必然产生的结果就是政治的集中。各自独立的、几乎只有同盟关系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同关税的各个地区，现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、统一的民族阶级利益和统一的关税的统一的民族。”[1](P277)
（一）司法权集中
司法权集中是现代市场经济的客观要求，也是政治集中应有之义，在现代西方工业国家都是如此。
例如，在英国，是通过司法权的集中逐步实现了法律统一的，从而适应了资本主义社会的发展。在此过程中有些历史事件值得留意。一、公元10世纪，将中央政府的御前会议的司法职能分离出来，设立专门的理财法院。并且派出司法长官，到全国各地巡回监督、参与所有与王室利益有关的案件的审理。地方司法管辖权逐步转移至行使皇家司法权的王室法院，“司法权由御前会议行使带动起一个统一法律的运动”。二、“从12世纪起，国王开始任命巡回法官，代表国王巡视全国，审理和解决纷争，英国自此被划分为一系列巡区。”[18](P12~21) “这一步骤的后果是把‘普通’法推广到了王国全境，以对付不同地区的不同的地方习惯。这样，英国开始取得了一种普通法。”[19]（P75）普通法最基本的意义就是，“一种全国统一适用的单一的法律制度。”[20](P163)“沿袭至今的高度集权制度”是英国法律制度的一个重要特征。“除了在地理上高度集中之外，即年长资深的法官和上诉法院都集中伦敦，而且这种集中还体现在上诉权仅掌握在为数甚少的法官和屈指可数的法院手中。”[20](P163~164)
在美国，“存在联邦和州两套平行的司法机构。”[21](P55)但不要因此就认为其司法权是分散性的。“法院的双轨制是美国联邦制在结构上的体现。”[21](P55)联邦主义“从纵向上确立了美国法院的体系结构。”[22](P73)“联邦主义所昭示的价值取向是联邦至上主义和州权有限主义。”[22](P80)在1787、1788年间发生的关于美国“新宪法”的激烈论战中，占了上风的“联邦党人”认为,“需要建立中央相对集权的强大的联邦政府。”[13](Pⅱ)在司法上，把宪法解释权赋予联邦最高法院，“通过对宪法的解释，协调联邦政府和州政府在纵向上的关系。”[22](P75)根据1789年司法条例，“任何一州的法院判决案，如牵连到联邦法律，而判决案又与联邦宪法、条约或法律相抵触的时候，最高法院得颁布再审命令重新审判。”[23](P405~406)可以说，美国司法权集中主要表现在联邦最高法院司法审查权上。总统杰弗逊曾经感慨：“我最大的恐惧就是联邦政府的司法机构，这一机构正一点一滴的扩张着它的权力，巩固了它获得的胜利，慢慢地它会把那些州政府吞噬到它的嘴里去的。”[23](P458)
在法国，大革命的目标之一就是实现法律统一。“在法国大革命以前，尽管法国在政治上已经统一了很久，在法律上却是很不统一的。”[24](P1)启蒙运动的著名思想家伏尔泰写道：“我们希望在全国对每一等级都能有统一的法律。在香巴尼被认为是对的、合理的事，在诺曼底就不应该认为是错误的、非法的。”[25](P436)作为大革命的一部分，“1790年，废止了巴黎最高法院‘巴列门’，因为封建势力借助它与资产阶级抗衡。代之以全国统一的审判组织体系以及全国统一的法律，形成了司法权统一原则和成文法原则。”[26](P128)实现法律统一，一方面靠制定全国统一施行的成文法律，另一方面靠司法权的集中。
在意大利，情况亦同。19世纪，“政治热忱提高、热切盼望统一的市民阶层的一个特别的目标就是：实现以立宪制和法律国家为表现形式的法治国家；实现法院制度与司法制度的合理化。”“人们为政治统一所作出的努力，推动了法院制度的统一。”1865年法院组织
法规定了一直沿用至今的三级法院制度。“在当时，新的法院组织法很快就取代了各城邦国家的混乱不堪的司法机关；同时也取代了部分地区的具有一定封建性质的审判组织。”“诞生在意大利的这种三级法院制度，很快就普及到了欧洲大陆的其他国家。这是因为这种从地方法院一层层上诉到上一级法院、直至最高法院的制度符合各国的市民阶层在司法政策方面的要求。”[27](P81)
在不同的现代西方工业国家，法院组织制度、司法组织规模、司法人员数量等等或有不同，但司法权集中这一点是共同的。
（二）司法裁判统一
上面讨论司法权集中，侧重在法院组织制度方面，事实上，还有不可分割的另一面，就是司法裁判统一。司法裁判统一是法律统一的最终体现。古人云：“徒法不足以自行。”司法裁判是法律的现实化、具体化。如果没有统一的司法裁判，即使制定了宣称在民族国家内普遍有效的法律，也无法真正实现法律统一。如果法律统一是可欲的，那么司法裁判统一也是必不可少的。
“市民社会裁判权并不是由任何的中间性团体分割享有，而是被具体化为一个统一的机构，而且，这个统一机构构成象征‘惟一的集中权力’之国家的一个分支。这种裁判权的行使受制于具有统一、普遍之性质的实体法，进而在行使裁判权时要求其应当作出统一的、千篇一律化的裁判。换言之，近代市民社会中的裁判权存在形态的特殊性质表现在，裁判机构与裁判权的行使方法必须具备统一性与普遍性。”[28](P211~212)
在英国，“普通法是法官造法的法律体系”，“不是成文法律而是司法判决为普通法的发展提供了主要动力。”[19](P152~153)普通法的形成，就是司法裁判统一的结果。在这个过程中，逐渐形成了先例约束制度。不但通过司法权集中的司法组织制度、审级制度，实现了不同地域一定时期内的（共时性的）司法裁判的统一，而且通过先例约束制度，实现了司法裁判相当程度上的历时性的统一。19世纪是英国法律改革的年代，制定法大增。以制定法为法律依据的司法裁判的统一，自19世纪以来的很长时间，不仅是通过审级制度，而且是通过对制定法的严格解释（文义解释）来保障的。
在法国，法典化运动时期，人们相信，一个法律领域可以被一部完美无缺的成文法典全部涵盖，例如，一部民法典就能够涵盖整个民法领域。“起初，最高法院的设立是为了保证法律解释的统一，以维护法律的统一性。”但是，法典化的完美假设很快就变得不现实。“民法典之后法律的大量出现破坏了这种统一性。产生于不同时期的、思想来源各异有时甚至互相矛盾的立
法规定同时存在。矛盾的现象越来越多。于是最高法院需要通过解释来保证立法的协调一致性。”[29](P111)不过，法国最高法院仅能够推翻其认为有违制定法的来自下级法院的司法裁判，将案件发回重审，而未能自行解释法律并据此作出判决。以这种方式来统一司法裁判是有些曲折的。后来，欧洲大陆其他国家发展出了另一种方式，最高法院可以自行作出判决，这样就使统一司法裁判更为直接、也更为容易。
为了统一司法裁判，需要制度上的支持。一、作为负责统一司法裁判的最高法院，能够对涉及典型且争议颇大的法律问题的案件进行审理。这需要在诉讼程序上有一个适当的过滤机制，使得最高法院既能审理到这种案件，以作出示下级法院以范例的司法裁判，又不至于淹没在案件的汪洋大海之中。二、最高法院本身，在一定时期内对同一法律问题必须表现出统一的观点，不能朝秦暮楚，也不能“众口多词”。在英国，这方面主要靠最高法院法官极少的人数、最高法院受自己作出的判例的约束两条来保障。在欧洲大陆国家，最高法院人数较多，主要靠最高法院内部一些类似于联席会议的机制来保障。三、下级法院能够服从最高法院或其他上级法院作出的裁判。这里实际上要求先例约束。在英美，先例约束是正式的制度。在欧洲大陆国家，先例事实上的约束力也是存在的。为什么会存在先例事实上的约束力，这一点很值得注意，这是在整个司法制度乃至整个法律制度的复杂作用下形成的。下级法院法官如果无视上级法院的判例——假若不是法律上的理由非常充分，则会招致不利的评价，从而损害其职业声望，而后者又是重要而非可有可无的。
四、国家与社会关系中的司法权
仅仅在国家权力关系之中观察司法权是不够的，还需要更进一步，在国家与社会关系之中观察之。司法权是国家介入社会、对社会进行干预的重要手段，同时也是国家对其干预社会之权力加以节制的重要手段。前者比如司法权对民事纠纷的裁判、对刑事被告人的处罚，后者如司法权对行政行为合法性的审查。社会本质上是人与人之间的相互关系，不同的个体之间有不同的利益、不同的偏好，“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[30]如果没有一定程度的整合力量，则社会将在个体之间的激烈争斗中陷于混乱状态，也损害诸多个体的利益。所以，国家权力对社会的干预、对个体的限制，是必不可少的。另一方面，掌握国家权力的机关、个体，也有滥用权力的可能，如果这样，加上国家权力的强大，则必然为祸甚烈。所以，国家权力也必须加以节制。司法权作为对社会的干预手段、对其他国家权力加以节制的手段，必须具有权威性，否则，无能力担当此任，同时必须秉持中立性，否则，无法得到社会认同，最终丧失正当性或曰合法性。但是，司法权本身也不能不同样有被滥用的可能，于是作为司法权自我节制的重要方式，除了上文已述的司法服从法律之外，还必须是被动的。
（一）权威性
司法权必须具有权威性，否则社会濒于混乱状态。司法权的权威性，在司法权作为国家权力介入社会、干预社会的手段时，是以国家暴力为后盾的。生效的司法裁判，对于受司法裁判约束的人具有法律效力。在司法服从法律的前提下，司法裁判就是当事人的法律。司法权的权威性，在诉讼法上，运用既判力来维护。与不同的诉讼技术相关联，既判力的具体制度有所差异，但基本的东西是一致的。“案件的审理寻求在当事人之间实现司法公正，并结束他们之间的冲突。一旦在当事人之间诉讼程序按照司法方法已尽其所能，法律就不允许重新发生冲突，除非有特殊情况。有关概念就是既判力。”[31](P198) “国家将体现主权的审判权授予法院，使法院具有对争议案件作出判决的权力，其代表国家对案件所作出的判决具有强制性，由国家确认的权利义务关系具有不可撤销性，当事人不能不受其约束。”[32]在司法权作为对国家干预个体的行为的节制手段时，司法权相对于其他国家权力例如行政权更高的权威性，很难说还是基于国家暴力这个后盾，因为行政权本身也是以国家暴力为后盾的。司法权被赋予这种权威，是维护行政权服从法律的策略，也是维护法治的策略。在判断行政行为是否合法的问题上，司法权具有高于行政权的权威，司法权就不是和行政权合而为一的，在司法权与行政权的张力之中，司法权和行政权都不容易沦为对个体的压制、对社会的粗暴干涉。这里又涉及了国家权力横向关系中的问题，亦可见本文分别作的讨论仅仅是为了讨论的方便，本文讨论的问题乃是一个互相有关的整体。
（二）中立性
司法权，对于社会而言，以国家暴力为后盾，对其管辖权范围内的事项具有最终的判断权，被司法裁判判断为合法的，则意味着属于受法律保护的权利或权力，相关利益得到支持，反之，则相关利益遭到否弃。司法权对社会的利益格局有相当程度的影响，尤其当司法权具有实在的权威，不容易被抗拒时。对于社会而言，不特定的个体，不知道什么时候将受到司法权的具体影响，那么，司法权在任何时候都是中立的，才符合社会的普遍利益。因此，司法权必须是中立的，才能赢得社会的认可。司法权的中立性，意味着对所有的诉讼当事人都一视同仁。中立性可以从程序和实体两方面来理解。在程序方面，“中立原则是一种消极性原则，它旨在通过排除若干种程序不公正的情况来发挥程序内在价值的作用。这一价值标准具体包括以下三项具体要求：（1）与案件有牵连的人不得成为该案的裁判官；（2）法官不得与案件结果或争议各方有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持或反对某一方参与者的偏见。”[33](P66)在实体方面，司法权不但是服从法律的，即使在法律赋予司法权的自由裁量权的范围内，也是保持着同等对待的态度。“规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。……法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情做出不同的处理，那么，规则的一般性就遭到否定。”[34](P23)司法权对发生纠纷的不同个体，都保持着居中裁判的立场。这也是司法权得以保持权威性的基础，如果司法权无法保持其中立性，而是被社会认为偏袒一方，那么其权威性即使有国家暴力为后盾，也会因为失去社会的认同而难以为继。
司法权的中立性的障碍主要有两个，一是行使司法权的主体利用其司法权谋求自身利益，二是行使司法权的主体受到权力压制。对于前者，必须有制度对法官加以限制，比如在美国，有对法官的弹劾制度。对于后者，则必须使法官有能力抵御权力压制，也就是上文所说的司法独立。
（三）被动性
被动性体现的是司法权的自我节制，与上文讨论过的服从法律一样。可以说，被动性是司法权程序上的节制，而服从法律是实体上的节制。前文说过，司法权以实体上的服从换取了程序上的自治，在这里，程序上的自治更加上了被动性这项节制。可以说，司法权是处处受约束的权力，因司法权宣称的“司法独立”而对之充满戒心的人们，实是对司法权充满了误解。“联邦党人”对司法权的被动性有入木三分的刻画：“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[13](P391)
在司法程序上，被动性表现为一个具体的诉讼程序的启动、进行过程中，司法权都处于被动地位。例如，大陆法系诸国，19世纪经刑事司法改革而确立了作为现代刑事审判基本原则的“控告原则”。该原则“促使法官在启动审判程序方面保持其被动性和中立性”。“法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始和进行。在开启审判程序方面，法院是完全被动的：没有正式的控诉请求，法院不得主动地对任何刑事案件进行审判。”而且，“法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围。”[33](P233~235)又如，德国民事诉讼遵循“当事者主导原则”，“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[35](P24)在英美，诉讼中实行的是对抗制，“普通法基本上是在被描述为在对抗式程序的基础上发挥作用的。在这一形式的程序中，双方当事人在法官的注视下相互进行争辩。法官决定他们的利益，有点儿像一位公断人作出判决。……法官的作用是隐隐约约的，被动的。他不让自己进入角色。”[19](P326)“在对抗制下，举证责任由当事人承担。大多数情况下，法官的作用是主持诉讼活动而不是进行实际的事实调查。”[21](P4~5)
五、结论
在国家权力横向关系、纵向关系、国家与社会的关系之中，现代司法权具有如下属性：一、司法服从法律，二、司法独立，三、司法权集中，四、司法裁判统一，五、权威性，六、中立性，七、被动性。这些方面互相限制，又互相支持。例如，司法独立实际上受到司法服从法律、中立性、被动性等等限制，因此司法独立不是意味着法官或法院可以为所欲为。另一方面，司法独立又是司法服从法律、司法权集中、司法裁判统一、权威性等等的必要支持。如果司法独立是没有保证的，法官是容易受到各种权力（包括一时偏激的社会舆论）压制的，那么服从法律，在一些或很多时候，就只能是一句空话。没有真正的服从法律为基础，司法权集中、司法裁判统一、权威性，也难以保障。于是，不仅必须约束法官服从法律，也要有制度给予法官以力量、激励法官服从法律，司法独立的重要性正在于此。所以，现代司法权是一个综合的统一体，要全面地予以重视。比如，往往被论者忽视了的，司法权在国家权力纵向关系中应当怎样，在一个幅员辽阔的大国、在一个市场经济继续发展的时代，实为不能不重视的问题。
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（作者：徐忠圣。2008年11月2日。）
