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论法院造法的正当性

法官造法的正当性
——学说梳理

作者:徐忠圣(广东省茂名市中级人民法院审判员)

[摘 要] 法官造法是否具有正当性,长久以来在理论上分歧颇大,即使20世纪以来也远未达成共识。否定法官造法具有正当性的学说认为,一、法典是无漏洞的,因而法官造法是无必要的;二、司法权与立法权是严格区分的,法官掌握司法权就不能同时掌握立法权;三、立法权应由人民集体享有或人民的代表享有,法官并非人民选举产生的代表,不能立法;四、法官造法有损法律的确定性;五、法官造法有损法律的统一性。这几个方面都是法官造法正当性的重要问题。肯定法官造法的学说有多种不同的角度。补充漏洞说基于两点,一、成文法律有漏洞;二、立法机关不能及时地弥补法律漏洞。授权说认为,法官造法的正当性基于立法机关的授权。宣告法律说预设了“法律”先于“立法”存在,法官不是创造法律,而是发现并宣告了已经存在的法律。解释法律说将法官造法描述成是对既存法律的解释,本来实际上是法官造法的结果在这种理论框架内只不过是既存法律适用的必然结果。但我们仍然无法抵挡进一步的追问:法院为什么能够象立法机关立法那样造法?
[关键词]法官造法 正当性 司法权


法官造法,在本文中与从德语文献翻译而来的“法律续造”意义相同,指法官所作的判决违反或逾越法规范的文义。[1](P246)此时,意味着法官作出判决所依据的大前提是既存法规范中没有的新的“法规范”——如果尚且承认判决必须依据法规范作出。法官造法是否具有正当性,长久以来在理论上分歧颇大,即使20世纪以来也远未达成共识。
一、否定说
在理论上否定法官造法的正当性,典型的有大陆法系的法典化理论。法典化理论是指18、19世纪出现于欧洲大陆的一种法律理论,如果不是它导致了欧洲大陆近代法典化的巨流,它也是与这一巨流相伴而生的。
法典化理论在唯理主义的基础上预设了法典的无漏洞性。“根据启蒙运动的理论,一部法典可以为某一特定领域中可能出现的所有问题提供答案。法典是一套体系,具有建立于某些共同原则之上的统一的概念,而其精确性正是来自于这种统一性。它能够调整所有可能出现的情况,包括那些以前从未出现过的情况。从这一意义上说,它是完美无缺的。”[2](P63)这些法典取向于,“透过体系性地穷尽安排所有的法律素材,来达成广泛的社会规划。”[3](P321)以适应资本主义社会关系。[4](P32-33)启蒙运动确信:“只要统治者或国族的普遍意志在伦理上遵循理性而行,就可以创造更好的社会。”[3](P321)对于象《普鲁士一般邦法典》、《拿破仑法典》这样的自然法的法典而言,“理性法则为此指示一条比较可靠的道路,质言之,为他们准备好伦理、理性之社会的一般方案,并且使他们充满希望,认为可以一次发现足以判别所有法规范内容正确与否的标准。”[3](P321)对于《德国民法典》而言,则是学说汇纂学派为之准备了严格的概念、逻辑一贯的结构和“无漏洞”的体系。[5](P17-57)同样“意欲对素材作终局穷尽的描述。”[3](P456)既然法典是完美无缺的,那么法典以外的法律也就没有存在的必要,法官在个案审理过程中造法既是不必要的,也是对法典的违背。因此,法典化理论否定法官造法。
法典化运动的年代,也是近代民主主义、权力分立理论勃兴的年代。“到1748年,孟德斯鸠已经以一种公认的现代形式提出了政府职能的三重划分。”“立法就是制定法律;执行就是将法律付诸实践;司法权就是宣布解决纠纷的法律是什么。”“他还确立了政府有三个部门——立法、执行和司法——的观点。”“倡导各个机构主要应当只行使自己的职能。”[6](P83)孟德斯鸠认为,“政治自由”只在“政治宽和的国家”的“权力不被滥用的时候才存在。”“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”“如果司法权不同司法和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。”[7](P184-186)
司法权由法官掌握,握有司法权的法官不能同时握有立法权。“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[7](P91)“国家的法官不过是法律的代言人,不过是一些呆板的人物,既不能缓和法律的威力,也不能缓和法律的严峻。”[7](P193)“判决只能作为‘法律的准确复制’”,[8](P105)因此,“在上述三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[7](P190)贝卡里亚将这种思想表述得更加清晰:“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。”“一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话,就会出现捉摸不定的前景。”“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象,而成为一种既定事物的时候,臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布。”[9](P12-13)
法官这种机械地适用法律的角色,是为了追求法律的确定性,因此,孟德斯鸠讲,“一个政体越接近共和政体,裁判的方式也就越确定。”[7](P90)“‘确定性’在大陆法系国家获得了至高无上的价值,它已成为毋庸置疑的信条,是最为基本的目标。”“‘确定’这一主张的出现是由于多种目的,但最为主要的是由于对法官的不信任而产生的。依据‘确定’的要求,法官不得创造法律;立法应当完整、清晰、逻辑严密;法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实现法的‘确定’的过程。在此意义上,‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望。”[10](P49)如果法律是确定的,人们就可依据业已公布的法律预见遵守或违反法律的后果。这样,人们就是受到法律统治的,而不是某些人的统治,因而才可能是自由的,因为“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[7](P183)“如果裁判只是法官的私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[7](P187)法律不确定,被视为“擅断和徇私的源泉”。[9](P13)这是有历史因由的:在18世纪后半叶,在欧洲大陆很多国家中,“法庭的一切活动均被投以极不信任的眼光”,[11](P167)改良主义运动将斗争的矛头指向法院的专断,在欧洲南部尤甚。[11](P183)
与法律不确定相连的是法律不统一,法律不统一显然又有违法律的公平性。要求法典化与否定法官造法也都与此相关。“在大陆国家,法院所适用的各省或地方的习惯众多繁杂。”“在所有国家中,法律依然是多种多样的,并且常常是不稳定的。在这样的环境之下,不难理解人们多么需要一种根本的改革。编纂法典有很多原因,但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望,这些国家依政治的标准结为一体。”[12](P25)对法国大革命前法制的不统一,伏尔泰有过极富文学性的调侃:“对在法国出外旅行的人来说,改换法律的次数与改换所骑马匹的次数一样频繁。”[13](P86)伏尔泰也曾严肃地主张:“我们希望在全国范围内对每一等级都能有统一的法律。在香巴尼被认为是对的、合理的事,在诺曼底就不应该认为是错误的、非法的。”[14](P436)各地法院适用各地的习惯(法),透过判决(判例)表现出来的法律很不统一,反对判例法和要求法典化也就势所必然。“法国1791年的《宪法》即已明文规定:‘应制定一部共同于整个王国的民法典’。”[15](Pⅰ)在德国、意大利、瑞士,法典化同样是国家政治上的统一与法律不统一之矛盾的结果,“1848年德意志帝国基本法草案第64条还赋予帝国下述任务——‘透过公布关于民法、商事法与汇票法、刑法与法院程序的一般法典,来促成德意志民族的法律统一。’”所以说,“自由市民阶级的民族统一运动才是法典化最热忱的代言人。”[16](P443)
孟德斯鸠的权力分立理论还与民主主义相连。有的学者甚至将两者混为一谈:“实行严格的权力分立的革命主张,要求只有经过特别授权的国家机关才有立法权。……立法权仅限于制定法律,只有立法机关才能创制法律。由于立法机关是唯一由直接选举产生的代议制政府部门,所以也只有它才能反映人民的意志。”[10](P22)孟德斯鸠认为,“在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应该由自己来统治自己,所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的,在小国也有许多不便,因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”“代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。这是它能够做得很好的事,而且只有它能够做得好。”[7](P188-189)人们服从法律的统治,法律应是人民直接或间接制定的,法官造法不具有这种民主性,因而是缺乏民主正当性的。
上述以法典化理论为典型的否定说,可以概括出以下几点:一、法典是无漏洞的,因而法官造法是无必要的;二、司法权与立法权是严格区分的,法官掌握司法权就不能同时掌握立法权;三、立法权应由人民集体享有或人民的代表享有,法官并非人民选举产生的代表,不能立法;四、法官造法有损法律的确定性;五、法官造法有损法律的统一性。这几个方面都是法官造法正当性的重要问题。
二、肯定说
(一)补充漏洞说
在大陆法系,对法官造法正当性的肯定,主要是从揭穿法典等成文法律“完美无缺”的“谎言”入手的。在法国,19世纪末,“惹尼否定了成文法律涵盖一切的设定,……立法者不能预见,更无法解决所有现今和未来社会关系中可能产生的问题。法不可能完全地被成文法所包含。”[17](P110)与注释法学“把成文法当作一切法律的唯一渊源的信念相反,惹尼增加了三个附加的渊源:习惯;由法院判决和学说发展起来的权威和传统;自由的科学研究。”[18](P307)“惹尼提出了‘自由的科学探寻’的观点。当案件的情况符合立法者的设想时,法官应当适用法律并尊重立法者的意愿。否则,法官应当自由地寻求适当的解决方法。但是这种自由并非是任意专断的。法官应考虑到所处时代的社会情况,其中既有物质方面也有道德方面的情况。”[17](P110)由立法机关制定的法典等成文法律的漏洞,成为法官造法的主要理由,惹尼的观点也隐含着通过法官的自律、学说的讨论来避免法官任意专断。
在德国,20世纪初,“方法学家赫克首次认识到了德国民法典生效之后的‘法律漏洞’问题”,“他试图为法官补充法律漏洞研究出一个精确的方法学规则。赫克认识到,如果对于某个法律问题完全缺乏社会评价,法官在‘缺乏评价规定的漏洞领域’中需要也有义务‘自己评价’。他认为,法官是‘立法者的助手’。他们虽然受到立法者的评价的约束,但是在漏洞领域也扮演者‘立法者’的角色。赫克已经认识到法官法的独立意义。‘法官造法的权力’这个说法,他认为是允许并值得推荐的。”[19](P236)“在法律出现漏洞时,法官应有权根据目的观,‘通过自己的命令去补充’法(‘创造性利益法学’)。”自由法运动肯定法官造法,主要也是基于“漏洞并不比规定少”。[20](P167-169)
成文法律有漏洞,因而需要法官造法来补充漏洞,实际上隐含了一个条件:立法机关不能及时地弥补法律漏洞。这个观点被广泛用于支持法官造法,肯定法官造法的正当性。德国学者魏德士认为,“社会所有领域的快速的结构变迁产生了许多新的、需要法律调整的利益冲突。在立法者意识到这些问题之前,法院必须面对这些冲突。它们必须在其管辖范围内对每一个案件作出裁判,因此不能坐等立法者对此作出规定(‘禁止法律沉默’)。”[19](P21)“技术、经济、社会、文化和政治不断变化不可能不触及现行的法律。这里存在着一种制度上特有的相互影响:法律调整着所谓的变化过程;同时,这个变化过程也从各个方面影响着法律的内容。譬如,在人的一生中,许多欧洲国家的政治制度就可能发生多次根本变化。对于这种变化,符合宪法的新立法者通常可能反应迟钝,他们经常长时间地完全无事可做。这通常导致空闲的立法将其任务转移给司法。根据禁止拒绝裁判原则,司法必须作出判决。”[19](P405)
法国学者雅克?盖斯旦等人认为,“法的稳定性是法律安全的一个因素。但是法的稳定性不是固定不变。目的在于组织社会生活的法,必须随着社会生活而发展,以便其调整的社会接受它。”“一般而言,在民主体制下,这种适应的责任落在表达普遍意志(的)立法机关身上。然而,首先面对实体法的不适应的通常是法官。”“当现实状况变得不能忍受,而立法改革延迟出现时,法官认为如果仍然采用作出不正确的裁判决定的方式促使更好的规则产生的方式,他就有辱使命。Portalis早已认识到法官对法的调整的合理性。今天这一点已得到非常普遍地承认。”[17](P418-419)
以上肯定说基于两点,一是成文法律有漏洞,二是立法机关不能及时地弥补法律漏洞。
(二)授权说
“当今,英美法系中占支配地位的观点认为,明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决,构成了法律的一般渊源和正式渊源。”[21](P429)“那种认为先例具有权威性效力的学说在某种程度上是以这样一种假定为基础的,该假定认为法院判决之所以是一种法律渊源,乃是因为法官如同立法者享有创制法律的权力一样也有权造法。”[21](P429-430)19世纪英国法学家约翰?奥斯丁认为,“虽然‘直接地或间接地,主权者或最高立法者是全部法律的创制者’。(1873:526)法律的最直接渊源是立法,当法官采纳习惯或创造‘法官创造的法律’时,司法就是另一种渊源(以受委托的权力来运行);奥斯丁确认‘司法立法’为法律的‘次要渊源’。(1873:549)”[22](P253)“隶属最高权力机构的法官,仅仅是一类权力的司掌者。最高权力机构分配给法官的部分权力,仅仅具有授权的性质。法官具有确立法律的权力,但是,这一权力的效力来自国家的权力授予。国家,可以以明确的方式授予权力。但是,通常来说,它是用默许的方式授予权力的。因为,国家在具有权力撤销法官确立的法律规则的同时,又可以允许法官运用政治社会的力量,去强制实施这些法律规则。这样,国家的主权意志——‘法官确立的规则可以作为法律而接受’——便以清晰的行为活动方式表现出来,尽管国家最高立法机构,没有使用明确的语言表达方式。”[23](P39)20世纪的新分析实证主义法学家哈特、拉兹也是在授权说的立场上为法官创制法律的活动辩解。哈特认为,“在规则范围和判例理论留缺的领域,法律发挥着创制规则的作用,……在严守判例肯定明确的制度中,法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权。”[24](P134-135)拉兹认为,“即使在承认议会至上的条件下,法院创制法律之民主也不亚于议会的授权立法。”[25](P221)
授权说的思路非常简单,法官造法的正当性基于立法机关的授权。这实际上一方面预设了成文法律有漏洞,另一方面经由“授权”,不仅回答了法官造法的民主性问题,也回答了权力分立框架内法官权力的界限问题,不能不说在逻辑上相当巧妙。
(三)宣告法律说
也有一些学说不愿公开承认法官造法,而是在发现法律、宣告法律、解释法律、诠释法律等等的名目掩饰下,为实际上的法官造法的正当性加以说明。其中最为典型的当属流行于普通法系的宣告法律说。
普通法系理论上存在一种“司法过程的宣告说”:“并不是先例本身,而是隐藏于其后或超越于其上的某种东西赋予了它以权威性和效力。据此观点,使司法判决具有法律效力的力量,并不是法官的意志或命令,而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性。”[21](P431)类似观念在早期英国就已存在,“当时的人们认为法律是不可制定的,而是作为一种古已有之的东西而被使用的。在后世不列颠人的眼中,法律不是人的意志所左右的,法官是在适用既存的规则。”[26](P10)甚至有学者认为,“直到今天,英国普通法的理论基础是一种假设——英格兰古老而已无法追忆的习惯乃是法官根据普通法判案时适用的各种原则的储藏所。”[27](P147)这种学说在法官造法的正当性问题上具有先验或超验的性质。18世纪英国著名的法学家和法官布莱克斯通的观点很能作为这一学说的代表:
“证明某个准则是普通法规则的唯一方法,乃是表明遵守该准则已成了一种习惯。但是,这里会产生一个非常自然和非常重要的问题:如何使人们知悉这些习惯或准则,而又由谁来决定它们的效力呢?关于这个问题的答案便是,由一些法院的法官来决定。他们是法律的保管人、是活着的明断者,他们必须在各种疑难案件中作出裁决,而且还受其按国内法进行裁决的誓言的约束……。在证明构成普通法组成部分的这种习惯是否存在的方面,这些司法判决的确是人们所能列举出的最主要的和最权威性的证据。”[21](P430)
这种学说预设了法律先验地存在,法官不是创造法律,而是发现并宣告了已经存在的法律。
20世纪,这种学说受到自由主义者的青睐。这表现在布鲁诺?莱奥尼、哈耶克(后期)等人的著作中。布鲁诺?莱奥尼等人在《自由与法律》一书中认为,“按照贯穿于整个普通法发展过程中的英国法治之原则,规则决不是某个人行使其专断意志的产物。它们是普通法院进行不带偏见的探究的结果,同样,罗马法的规则也是罗马法学家对诉讼当事人提交他们审议的案件进行不带偏见的研究的结果。”“普通法法官对其案件的判决依据的心态,与立法者的心态之不同,就相当于试图揭示事物真相的学者与企图改造事物的学者的心态的差异。”“在英国,普通法法院不可能轻易按自己意志制定颁布专断的规则,因为他们从来就无法直接这样去干,他们根本无法象立法者那样,可以经常性地、心血来潮地、广泛而专断地制定规则。而且,在英国有那么多普通法法院,它们互相嫉妒,直到相当晚近,他们都不能不公开承认,谨守判例这一著名原则是有效的。同时,在当事人将案件呈上公堂之前,这些法官们不能决定任何事情。最后一点,提起诉讼请求他们对案件作出裁决的人数量相对较少。结果,在造法过程中,法官更多地是观众,而不是演员,而且还是不能看到舞台全景的观众。公民个人在舞台上表现,而普通法基本是公正的,人们普遍认为它就是法律。在这里,全体公民都是真正的主体,就好像在语言的形成过程中他们是真正的主体一样。”“造法的过程,从本质上说就是涉及持续数十代、延续数百年的无数普通人的私人事务。”[28](P89-91)
哈耶克在《法律、立法与自由》一书中认为,“法律先于法律制定或立法”,“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的”。“法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正,而这种秩序并不是任何人创造的,也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的。”“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的,换言之,法官的工作是这个进化过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式,就是坚决采纳那些(正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样)更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。但是需要指出的是,即使当法官在履行此一职能而创造新的规则的时候,他也不是一种新秩序的创造者,而只是一个努力继续并改善某一既存秩序正常运行的侍者。除此以外,法官经由努力所导致的结果,也是那些‘人之行动而非人之设计的产物’中的一个典型事例,其间,经由无数代人的实验而获致的经验,包含了比任何个人所能掌握的更多的知识。”“法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失效、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导,但是所有这一切都无法改变这样一个事实,即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法;就此而论,这乃是一种他的‘意志’或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。”“只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候,他才能做出或坚持他的这个判决。”[29](P113-186)
(四)解释法律说
解释法律说与宣告法律说可谓异曲同工。解释法律说将法官造法描述成是对既存法律的解释,本来实际上是法官造法的结果在这种理论框架内只不过是既存法律适用的必然结果。
德国学者魏德士指出在德国法学中有一种理论倾向,用“法律适用”来掩饰法官造法。“法官造法总是披着‘纯粹科学地’法律适用的外衣。这里,发挥着主要作用的是三种证明模式,即‘法律思想’、‘事物的本质’和‘类型概念’,它们都是表面证据,因而不能证明法官判决以及其中隐含的造法。可见,如果法官依据‘法律思想’、‘事物的本质’和‘类型概念’中得出规范,总是可以怀疑其判决依据没有经过充分论证。这是对隐蔽的立法,也就是对法政策的掩饰。”[19](P389)
在法国,解释法律说曾被最高法院用以围其法官造法进行辩解。“在庆祝民法典一百周年时,法国最高法院院长巴洛?博普雷于1904年发表的有名讲演中提到民法典的解释问题,否定了直到那时为止在学说上无争议地占据统治地位的解释的历史方法。‘当条文以命令形式,清楚明确,毫无模棱两可时,法官必须顺从并遵守……但当条文有些含糊时,当它的意义与范围存在疑点时,当同另一条文对比,在一定程度上内容或者有矛盾,或者受限制,或者相反有所扩展时,我认为这时法官可有最广泛的解释权;他不必致力于无休止地探讨百年以前法典作者制定这同一条文,他们的思想会是怎样的,它应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的一切变化,正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求。’”[30](P119)按照这种观点,法国法院通过判决确立的“如果某种损害是由一个人控制或监管之下的物所造成的,则该人即便无过错,仍须负侵权责任”,这样一个法规范,是从《法国民法典》第1384条开始的一个短句(“任何人‘不仅对其自己行为所致损害,而且对其监管下的人或物所致的损害’负赔偿之责。”)解释得出的。[12](P188-189)但事实上法国法院是确立了一个以无过错责任原则为基础的法规范,而《法国民法典》本来就没有采纳无过错责任原则,法院实际上就是在造法。
美国20世纪著名法学家德沃金的法律阐释理论在法官造法的问题上也主张一种解释法律说。他认为,“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件,某一方仍然可以享有一种胜诉权。即使在疑难案例中,发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”“法官既不应是实际的也不是代理的立法者”,但法官可以“超出已经由其他人所制定的政治决定之外”作出判决,只要该判决“是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。”原则的论点与政策的论点有区别,“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标,政策的论点证明这项政治决定的合理性。”“通过说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利,原则的论点证明了一项政治决定的合理性。” [31](P115-117)他主张法律的整体性,“整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时,尽可能以下述假定为依据:这些权利和义务都由一个创造者,即人格化的社会所创造,对正义与公平的构成作出前后一致的表达。”“权利和义务来自过去的政治决定。”“当法官们创立以前未被承认的责任法规时,……法官们必须根据原则而非政策去作出判决:他们必须展示其论据,表明为什么当事人双方实际上拥有在发生行为时或过去与之相关的时间所实施的那些‘新的’法律权利和义务。”“按照作为整体的法律观点,如果法律的命题包括或遵循正义,公平和诉讼正当程序的原则而对社会的法律实践提供最具建设性的阐释,那么,这些法律命题是正确的。”[32](P201-218)当法官根据原则而非规则作出判决,实际上已是造法,但德沃金用“阐释”来掩饰了这个造法过程。德沃金论证了法律阐释的“唯一正解”,如果根据法律原则进行阐释果真能够得出“唯一正解”,那么法官就不可能是恣意的,这与上述哈耶克所主张的“法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法”,可谓异曲同工。
哈贝马斯的法律商谈的理论在法官造法正当性的问题上实际上也没有超出解释法律说的基本结构。按照他的理论,“作为应用性话语的法律论证过程也不同于立法过程中的话语,立法过程中的话语是关于规范的证成话语,法律论证则是关于规范适用的话语。两种话语的结构特征有所不同。在关于规范的证成的话语中,每位参与者都是法律规范的‘作者’。这些作者平等地参与规范的创造并受到自己所创造出来的规范的约束。这种约束之所以具有正当性,乃在于他们本身就是规范的作者。”[33](P88)“在这种对话中,每位参与者想像自己是有关规范的约束‘对象’,他们不但从自己的角度相像规范的适用性,也要从他人的角度看同一问题,把自己代入他人的位置,所以参与者的位置的互换性是关于规范的证成的对话的基本原则。”“在关于规范的适用(如司法诉讼过程)的对话中,有两种不同性质的参与者,他们之间互换位置是有困难的。第一种参与者便是涉及在案件中的当事人,他们是案件中适用规范的‘对象’,虽然他们也是这个规范的‘作者’(曾经参与规范的创造),但现在他们的作者身份是暂停生效的。对话的第二种参与者是社会中的所有其他成员,即所有曾经参与有关规范的缔造、并在分享和承受着规范的拘束力的人,他们并没有直接牵涉入这个案件中,并不是适用于这个案件的个别规范的具体的‘对象’,他们只是作为中立的旁观者非常间接地介入这宗案件。在作为关于规范适用的对话的诉讼中,法官便是他们的代表。……正是因为法官只是扮演着他们的代理人的角色,所以法官无权在判决案件时创立新的规范,法官只能适用作为法律的作者的所有社会成员(包括案件当事人、法官本人和所有其他社会成员)以往在关于规范的证成的对话中大家已经同意建立的规范。”[34](P20)在关于规范的适用的对话中,立基于这种对话的正当性是适用规范的适当性,而不是规范本身的合法性,规范本身的合法性不是关于规范的适用的对话能够提供的。不过,“在哈贝马斯看来,法律是由规范构成的体系,这种规范既包括哈特意义上的规则,也包括德沃金意义上的原则。”[33](P85)当适用规范包括了适用原则,不用说,实际上的法官造法也能够在适用规范的名义下被掩盖起来。一些人往往以为哈贝马斯的法律商谈理论,能够消弭法官造法与依法裁判之间的紧张关系,实在是很大的误解。
三、结论
当我们认真地对比、审视否定和肯定法官造法的正当性的种种理由的时候,恐怕尚且难说法官造法的正当性已经在理论上得以证成。补充漏洞说基于两点,一、成文法律有漏洞;二、立法机关不能及时地弥补法律漏洞。该学说有力地攻击了法典化理论的一个基本预设,人们也普遍认可既存法规范并不总是完美无缺的。但问题是谁有权宣告法律漏洞的存在、谁有权弥补法律漏洞?如果说弥补法律漏洞无异于立法,那么法官造法就面临法官又无权力立法的问题?立法机关不能及时地弥补法律漏洞可能也是事实,但问题是立法机关没有做好的事情就必然要交由法院来做吗?这些都是补充法律漏洞说无法回答的问题。解释法律说的虚伪性不言而喻,德沃金所谓根据原则的论点能够导致判决的“唯一正解”,如果不是自欺欺人就是作为学者对法律推理和阐释的客观性过于自信了,举个很简单的例子,在涉及侵权责任的同一个案件中,适用过错责任原则和无过错责任原则将会得出截然不同的结果,但两种情形都不会不诉诸更高层级的法律原则——公平,试问“唯一正解”何在?当唯一正解是虚伪的时候,那么法官的客观性将向何处寻求?宣告法律说同样面对这样的难题。在莱奥尼、哈耶克那里,作为宣告法律说历史原型的英国普通法、罗马法不是基于法官作为贵族的传统就是法学家作为精英的现实。在德沃金那里,法官也是一个“法官神”。但是,在当下,无论在当今世界哪一个角落,法官都不复是在道德上、政治上不受质疑的贵族、精英。欧洲大陆法典化运动如火如荼的时候,法官是不被信任的,这固然有其特定的历史背景,但是,无论在怎样的历史条件下,任何人都是不能被彻底信任的——不管他/她是贵族、精英还是法官。授权说的思路非常简单,法官造法的正当性基于立法机关的授权。不能不说在逻辑上相当巧妙。一方面预设了成文法律有漏洞,另一方面经由“授权”,不仅回答了法官造法的民主性问题,也回答了权力分立框架内法官权力的界限问题。但问题是,它经不起进一步的追问:立法权是可以由立法机关授予其他机关的吗?法院适于被授予立法权吗?可以说,如欲破解法官造法的正当性的难题,还是必须回到两个重要问题上来,一是法院在国家权力的横向配置中能够享有怎样的权力?二是法官造法是否需要具备民主性?如果需要,那么它如何获致民主性?


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(作者:徐忠圣。2008年11月2日。)
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