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论法院造法的正当性

过鸿楼论法存稿


自序


1996年秋至2000年夏,我在重庆歌乐山麓、烈士墓和烈士墓市场旁,习法学。由于不止一个的原因,没有象很多同学那样报考研究生。从此,告别学术氛围。在那四年经常捧读的《陈寅恪的最后二十年》,被藏诸箱底,十年以来,不再问津。

2000年下半年,在湛江一银行从事诉讼事务。秋冬之际,通过全国律师资格考试。出于偶然,年末,在一律师事务所主任打电话给机会我加入该所之前,回乡,进入茂名市中级人民法院,开始了我在旧体诗中所说的“小吏生涯”。

2002年,通过国家司法考试。自此,似乎不再有考试压力。闲来翻出当年从学校邮寄、托运回家的书籍消遣。偶尔也顺手购买些许资料。兴趣曾集中于民事诉讼。这一时段的阅读可谓《丙编》的《辩论主义与私权自治》诸文的缘由。

曾发表于《现代法学》第二十五卷二OO三年专刊的《客观真实与民事诉讼》,更是其时思考的结果。该文结论指出:“在操作技术的层面上,法律真实的提出确乎颇有意义。但是在基础的层面上,在设计诉讼程序的层面上,接近客观真实必须成为一个重要的考虑因素,否则,民事诉讼在时下强调程序的独立价值、民事诉讼的私权自由、制度上的移植西方民事诉讼制度倾向下,未必不会滑入貌似‘现代化’却是形式主义的泥淖。客观真实是民事诉讼制度合理性追本穷源上不可或缺的一个支点。”多年之后,于批判“机械司法”之声鹊起、最高人民法院急急忙忙以司法解释重新界定“新证据”之际,我真有几分“读史早知今日事”的得意。

2005年,由于得到不厌其烦的督促,遂参加联考,开始在中山大学攻读法律硕士学位。其后三年,围绕着我拟定的“法官造法何以正当”的论题,摘录、购买、下载、复印了大量资料。然而,由于我无法完成在开题报告中提出的关于“法官造法的正当性”的论证,我的硕士学位论文被我变为《论法官造法的民主性》。《甲编》的《论法院造法的正当性》诸文,均系我撰写硕士学位论文过程之中的产物。

为学力所限,在提交硕士学位论文开题报告前后,深恐无法完成当初拟定的论题,曾数次改弦更张,拟以“量刑”为论题撰写硕士学位论文。这成为《量刑失衡与约束量刑》诸文的缘起。

《丁编》评论,有感而发。部分缘于2005年至2006年间曾临时充任广东省高级人民法院助理审判员的见闻,部分缘于不苟同于“大学习,大讨论”所引发的学者高论。《何兵的“司法民主性”是什么?》可谓“弦箭文章”。倘我是大学之内一学生、一教师、一研究人员,或无这般文字。

当我忧虑于我所混迹其间的贩夫走卒很可能正在不断失去法制保障,如同2003年我忧虑民事诉讼制度滑向形式主义一样,遂不揣浅陋将自认为学术性以及半学术性的文字发布于网络之间。

当我发觉自己已经将时间荒废于网络之际,我应将这些年来的文字存目于此,任其沉沦,重要的是,回过头去读身旁那一堆堆尚未读毕的资料。

颜之厚者。过鸿楼也。

徐忠圣二OO九年五月十三日夜自序于过鸿楼
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