北京贷款公司提醒：中外合资企业的股权转让法律问题的注意事项：
外商投资企业主要包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业。股权转让在中外合资经营企业中最为多见。
(一)未获得商务部门批准情况下股权转让协议的效力
我国对外商投资企业的设立采取审批制，投资各方签订的合营或合作协议、合同、章程，均应报法律规定的机关审查批准，经批准后再向国家工商行政管理部门登记，领取营业执照后方可开始营业。与设立准则主义一样，外商投资企业变更股东也须经过有权国家机关的批准。
1.此类股权转让协议属于成立但未生效的合同
根据《中外合资经营企业法》的规定，股权转让在取得工商机关备案前，须事先获得商务部门的批准。下面试就未获得商务部门批准情况下股权转让协议的效力问题作一探讨。
依合同法原理，合同双方意思表示一致，合同即告成立。同时《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同生效即受法律保护。由此可见，合同成立与合同生效是两个不同的概念。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条有如下规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”这是现行法律法规中，首次对“成立但未生效合同”作出的界定。依此规定，未获商务部门批准的此类股权转让协议当属“成立但未生效的合同”。
另外，最高人民法院关审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(下称“《外资企业规定一》”)第五条、第六条、第九条、第十条也都开宗明义地对“外商投资企业股权转让合同成立后”出现的各种情况加以规定，其与上述合同法司法解释一的规定也是一脉相承的。
2.此类股权转让协议的后续处理
2.1如果转让方及企业积极履行报批义务，并获得批准，此类合同应为有效。
2.2如果转让方及企业不履行报批义务，此时，受让方要么依靠法院的判决自行报批，要么要求解除合同。
其法理在于，对于成立但未生效的合同，不适合强制履行。
法律依据则为《外资企业规定一》第六条：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”
2.3如果虽积极履行报批义务，但因违法、违规而不能获得批准，应认定“合同标的自始履行不能”，此时合同归于无效。对于无效合同，受让方可根据转让方的过错程度来主张自己的损失。
法律依据为《外资企业规定一》第七条。该条规定：“转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。”
(二)侵犯其他股东优先购买权的股权转让协议的效力
此类协议不属于无效协议，而属于可撤销的合同。
法律依据为《外资企业规定一》第十二条：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”
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本帖最后由 zuancheng 于 2013-3-27 09:24 编辑 ]
