王琳：“宽严相济”不可逾罪刑法定之限
王琳：“宽严相济”不可逾罪刑法定之限
2010-02-11 09:14:03 来源: 新民网
如“赔钱减刑”是对“罪刑法定”的背叛，法官们得在守法和违法操作之间作出选择。
罪刑法定作为中国刑事司法的一项基本原则，已经深入人心。这项原则的基本含义是，罪和刑都要由法律明确规定，并且严格依照法律来认定罪名，划定刑责。如果没有相应的法律规定，司法机关不能依自己的理解对被告人定罪量刑。
道理易懂，但认同不易。对于我们这个曾深陷在人治泥淖多年的国度而言，罪刑法定是“知不易”，“行更难”。人治的特点，就是自我立法，自行执法。法 随人变，法无定法。现在有了《刑法》，等于是有了“定法”。依《刑法》司法，是法院守法护法的应尽职责。但只要稍稍在网上检索一下，即可发现，具体规范法 院司法的，并非刑法本身，而是数不尽的“意见”、“解释”、“通知”及各类司法文件。近些年来，“宽严相济”成了刑事司法中的热词，以此为主题的法院文件 没少下发。最新的一份，就是2月9日由最高人民法院公布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。
“意见”最引人注目之处，就是“对赔钱减刑的适用范围进行了明确”。多年来，“赔钱减刑”仅由一些基层司法机关鼓吹，而且屡成公共舆论批判的焦点， 但“赔钱减刑”的息讼效果甚佳。在法院系统日益强调“社会效果”的当下，为了把上访解决在基层，也就顾不得案外人的批评了。“赔钱减刑”虽然在范围上受到 了某些限制，但总算在最高法院的文件里“修成正果”，其应用前景当是一片广阔。
问题是，基层法院不能“赔钱减刑”，最高法院就可以吗？如果“赔钱减刑”只在司法的自由裁量权里行使，自无此障碍。如果“赔钱减刑”本身即是对“罪刑法定”的背叛，那么法官们可就得在守法护法和违法操作之间作出自己的选择了。
“赔钱减刑”的落点在“减刑”，也是减少被告人的刑责。依据我国《刑法》，被告人的“刑”又由哪些因素决定呢？兹将《刑法》中与此相关联的最重要的 两个条文抄录在此：第五条，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应；第六十一条，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、 犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
中国的《刑法》，在技术层面基本可说是“平民刑法”，通俗易懂。依上述规定可知，决定被告人“刑罚”轻重的，是“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任 ”，具体来说，是指“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”以及《刑法》关于个罪具体罚则的规定。个罪的具体罚则，划出的是刑罚的种类和区 间。“赔钱”与否，不在此列。被告人赔不赔钱，这跟他的“所犯罪行”或“犯罪事实、性质、情节、危害程序”更是相去甚远。可以说，在我国《刑法》的明文规 定里，赔钱跟“罪刑”就是两根平行的线，彼此没有交集。
那么，“赔钱”究竟是什么性质呢？《刑法》第三十六条规定很明确：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应 根据情况判处赔偿经济损失。”请注意，被告人的经济赔偿实则是“刑事处罚”之外的一种民事责任。这种民事责任对于刑事责任并不产生任何抵消。它们原本就是 并行不悖的。
但这种《刑法》规定的应然状态并不是现实。司法实践中，刑罚和民事赔偿往往“鱼与熊掌不可得兼”。被告人若是依法领了刑罚，他就不愿赔偿。更要命的 是，明明被告人有经济条件赔偿，法院通常也抱着“多一事不如少一事”的心态，不愿去强制执行。这就造成了刑事附带民事赔偿在中国基本处于“空判”的状态。 这种“空判”之产生，主要原因是法院不作为，其次才是被告人真的无条件赔偿。如是后者，也不会产生“赔钱减刑”的潜规则（如今成了明规则）了。
赔钱减刑得到法院系统从下至上的追捧，原因在于：对被害人而言，能拿到一点赔偿总比拿到一张“法律白条”强；对被告人而言，赔点钱就能 减点刑总比不赔钱被重判好；对法院而言，违背一点罪刑法定原则又有什么关系，关键是减少了法院在强制执行上的负累。而且，社会效果比法律效果更重要，当事 人不上访不闹事，比依法判决后却留下上访缠讼的极大可能要好。“赔钱减刑”就是在这样的逻辑下修成了“正果”。
但不得不指出，在多数国家，审前赔偿是被绝对禁止的。理由很简单，审前赔偿伤害司法公义！
（作者系海南大学法学院副教授 王琳）
