DSB启动与当地救济
余文唐
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近来，一些论者在论及WTO争端解决机制（DSB）的同时，提到DSB启动与用尽当地救济的关系。然而不同论者的观点冲突，甚至有的观点不能一以贯之。究竟DSB启动与当地救济之间存在的是什么样的关系？这里关涉到一国贸易政策在被提交DSB裁决时能否以应当“用尽当地救济”进行抗辩，更关涉到在与外方发生贸易争议时，如何运用DSB程序与当地救济确保已方利益的大问题。本文从介绍专家的观点冲突入手，进而通过分析WTO/DSU未规定用尽当地救济的原因及其意蕴，对DSB启动与当地救济的关系及其程序利用予以初步探讨。
一、观点扫描
用尽当地救济是被国际法院认为已确立的一项国际习惯规则，然而DSU并无对其作出规定。于是也就有关于DSB的启动要否以用尽当地救济为先决条件的话题。就笔者所见到的资料看，目前存在着下述三种不同的观点：
（一）肯定说。即认为DSB应在用尽当地救济之后才可启动。例如，最高法院副院长万鄂湘在《加强涉外审判工作，全面迎接入世挑战》中就有“内国诉讼程序规则如果与世界贸易组织的条约规定不符，外国当事人在用尽了所在国的司法救济手段仍得不到纠正时，就可能引发国际纠纷”；“假设一个涉外商事案件在两审终审判决后依然存在问题，外国当事方仍然不服，在他认为涉及其利益的判决违反了世界贸易组织规则并已经用尽了我国的司法救济措施的情况下，根本不用走你的审判监督程序，就可以请求其国家代位在世界贸易组织争端解决程序中向中国政府求偿，这样就导致国家之间的争端”。[1] 其在《入世与我国的司法改革》的讲座中也表达了同样的思想。[2]
有两个方面的理论可以成为支持“肯定说”的理由。一是当地救济主权论。即根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言或称国家属地优越权原则，一国国民在东道国的法律行为要服从东道国的法律；当他与东道国或其国民之间发生法律纠纷时，也应依东道国的法律尤其是程序法加以救济。这是东道国司法主权的必然要求与重要体现。[3] 二是关于国际习惯是WTO法律渊源论。我国的WTO专家赵维田教授认为“WTO解决争端机关可间接地适一般国际法”，甚至进行“造法性质的司法解释”以填补WTO规则的“空缺”。[4] 国际法专业博士张军旗先生进一步认为“就WTO与一般国际法的关系来说，一般国际法中的许多原则和规则同样适用于WTO”。[5] 依此理论，如果没有其他限制性因素，就可以推导出用尽当地救济原则也可以适用于DSB，尽管DSU对此未作规定。
（二）折衷说。认为DSU虽然没有直接规定用尽当地救济，但该规则得到WTO的鼓励。最高法院行政庭庭长江必新称：“WTO的协议虽然鼓励各成员尽可能地妥善处理相关争议，但WTO协议没有承认绝对的‘穷尽当地救济途径’原则。也就是说，只要WTO的有关机构认为适当，与国际贸易有关的争议就可以直接提交WTO的争端解决机制解决，而不必接受成员方司法机关的管辖。如果WTO的组织和其他成员认为某个成员的审判机构不具有解决相关争议的条件（比如说体制不独立或虽然形式上独立但实质上不具有独立性，或者缺乏解决争议的程序或程序不公正、客观，或者人们普遍的认为司法不公），利害关系人就可以不受‘穷尽当地救济途径’原则的限制”。[6] 阿计指出：“必须正视的一个事实是，虽然WTO提倡‘穷尽当地救济途径’，鼓励各成员尽可能通过自身的司法机制完妥处理与其他成员的纠纷，但‘穷尽当地救济途径’原则并非绝对，当一个成员的司法机制频遭诟病、无法公正合理地维护其他成员的合法权益，其他成员就有权另觅救济道路。……甚至通过本国政府，将纠纷直接提交到WTO争端解决机制予以处理”。[7]
这种观点同样认为用尽当地救济原则能够适用于DSB的启动，但有所例外。该主张也可在国际法理论中找到支持的根据。王铁崖主编的《国际法》中介绍：“一种观点倾向于认为当地司法救济并不当然构成求偿的先决条件。如果当事人认为这种救济不存在或无效，或者形同虚设，就可认为这一条件已经满足”。[8]李成斌也指出用尽当地救济规则的两种例外情形，即司法拒绝与救济放弃。[9] 而就“鼓励”在WTO规定的直接根据上说，则是“WTO规则要求成员方建立相应的司法、仲裁、行政的法庭或程序”。[10] 《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》第2条（D）款就要求我国设立或指定并维持公正、独立的审查庭，审查程序应包括给行政相对人上诉和进一步上诉的权利。
（三）否定说。[11] 该说认为DSB不适用用尽当地救济原则，或“用尽当地救济并不是诉讼争端解决机制的先决条件”，“国内法院不能向更高的机构，要求进行先行裁决或先行解释”（梅因哈德.希尔夫语）。可以支持这种观点的第一理由就是WTO没有规定就不能适用，认为根据DSU第3条和第7条的规定，DSD程序适用的法律应限于各涵盖协议及涵盖协议中明确提到的非WTO涵盖协议的条约或国际协议，而不能适用来自其他国际法的权利与义务。在1992年的“灰色硅酸盐水泥案”，专家组报告即持此理由：“专家组认为，如果总协定的起草者们打算对诉诸总协定争端解决程序的权利作出此等重大限制的话，他们会在条文中明确规定的”。第二种理由是彼得斯曼（Petersmann）认为，用尽当地救济这一习惯国际规则是适用于国民受国际法保护的个人权利受到侵犯时，国家对国民进行“外交保护”的案件，而GATT/WTO争端解决机制所解决的则是“直接损伤”国家的案件。梅因哈德.希尔夫（Meinhard Hilf）从GATT争端涉及市场扰乱，应当尽可能迅速地解决角度来阐述DSB不能适用用尽当地救济原则。张军旗博士认为：“彼得斯曼与希尔夫关于GATT/WTO协议的特殊性观点（即WTO协议直接保护的是成员政府之间的条约利益而不是个人利益），道出了在GATT/WTO体制中不适用用尽当地救济原则的关键所在。另外，对效率与公正的考虑也是不适用该原则的影响因素”。
二、立法探幽
从上述对目前关于DSB启动与用尽当地救济之间关系的观点扫描中，可以看出这样两方面的主要争议，即：DSU是否承认“用尽”规则在DSB中的适用？DSB启动与外交保护在权益保护上是否不同？本部分将对这两个方面在WT0/DSB框架内予以讨论，同时还将从贸易争端案件类别上对DSU未规定“用尽”规则的客观因由予以探寻。
（一）法条意蕴。在“肯定说”与“否定说”这两种对立的观点中，其支持理由都涉及DSU第3、7条。由于各自的理解差异，导致结论上的截然相反。笔者基本上赞同赵维田教授关于其他国际
法规则可以作为DSU涵盖协议的“解释渊源”而在DSB中得到间接适用。这是DSU第3条第2款关于“……依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定”之规定所蕴涵在内的。那种认为DSD只能适用涵盖协议及涵盖协议中明确提到的非WTO涵盖协议的条约或国际协议的观点，如果包括间接适用也在此限的话，则正是未能正确理解WTO规则与其他国际公
法规则的“解释”联系而把两者隔离开来。然而笔者却不赞成赵教授所称的以“造法性质的司法解释”来填补WTO法的“空缺”，进而使涵盖协议的权利和义务“增添”了“色彩，质地与微妙变化”；[12] 尤其是不赞同张军旗博士关于DSB可以直接适用其他国际
法规则，以及适用其他国际
法规则只是补充WTO协议中的法律空缺，并不会改变WTO协议本身为成员规定的权利义务的说法。[13] DSU第7条把专家组适用法律的职权限于争端当事人引用的涵盖协议名称内的有关规定，这是对DSB直接适用法律的范围限制。而DSU第3条第2款中有两个地方值得特别关注：一个是用国际公法对解释条约的习惯规则来阐明的只是涵盖协议“现有规定”；另一个是即使是通过解释所作出的DSB的各项建议与裁决，也应当保持涵盖协议规定的权利与义务不变。也就是说只有涵盖协议中已有的规定，才可用其他国际
法规则来阐析、澄清，并且这种阐明、澄清只应是使该已有规定所用术语等的含义更加明确，而不应因解释使得涵盖协议所规定的权利义务有所增减。WTO/ DSU涵盖协议对是否应当用尽当地救济没有作出规定，因此也就不存在用其他国际法来“解释”、“阐明”的问题。如果是为填充“空缺”而进行造法性质的司法解释，势必导致涵盖协议规定的义务增加，即导致争端提起的成员多了只有待“当地救济”穷尽后才可提起DSB的前置义务。张军旗博士关于DSB适用其他国际
法规则“对争端当事人权利和义务的这种影响并不等于对WTO各涵盖协议本身所规定的权利与义务产生影响”的说法，[14] 是难以接受的。DSB适用其他国际
法规则虽然没有对原权利义务规定进行修改，但在原规定权利义务范围外增加了某种义务，也应当属于“增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”之列。所以依笔者之见，DSU第3、7两条文的规定，并不蕴含DSB的启动要以用尽当地救济为先决条件之意，就是通过“解释”也不应得出相反的结论。
（二）机制特点。WTO/DSU之所以没有像“外交保护”那样把“用尽当地救济”规定为DSB启动的前置条件，原因之一是DSB机制与“外交保护”具有本质区别的特点。认为DSB启动应以“用尽当地救济”为前提的一个重要原因，正是把DSB启动混同于“外交保护”，把前者误认为是后者的一种方式。诚然，在DSB受理的争端中，有些可能是因另一成员的国民在一方国内用尽救济后，认为其败诉是东道国的贸易政策与WTO规则不一致导致的，转而请求其国籍国向DSB提出贸易争端。这种情形引起的DSB启动，表面上看确实与“外交保护”极其相似。然而，仔细比较DSB程序与“外交保护”，就会发现两者在启动时间、启动目的等诸多方面存在着本质的差别。“外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。……在本国国民合法权益在所在国受到损害，而又用尽当地救济仍得不到解决的情况下，国家就可以行使外交保护权，或者向所在国政府正式提出抗议，或要求对损害予‘赔偿’等”。[15] 依此，“外交保护”的启动时间是在国民的损害发生之后，即先有本国国民的合法权益被东道国（所在国）损害，而后才有“外交保护”的启动，此其一。其二，“外交保护”的目的在于对本国国民已被损害的权益的救济，所保护的或者说受到直接保护的是本国国民的个人权益，尽管同时也折射或间接地体现保护国的国家利益。[16]
DSB机制则与上述外交保护大有相异其趣。一方面，从争端来源来说，正如前面所述可能有一些争端是由国内管辖的涉外贸易案件转化而来，但更大部分的是由于一成员的贸易政策正在或将要对其他成员的贸易产生不利影响而引发的。因而DSB的启动并不一定是在损害实际发生之后，在许多领域只要存在损害的严重威胁即可启动DSB程序。甚至不要求提出争端成员必须有具体的“诉的利益”，只要提出方认为被诉方的国内贸易政策（措施）有悖WTO规则即可。 DSU第3条第8项关于“正常情况下，可做出这样的推定：违反规则就对该涵盖协议的其他当事成员方产生了有害的影响”的规定就表明了这点。另一方面，就启动的目的来看，DSU第3条第7项明确规定：“在无法找到相互同意的解决办法时，解决争端机制的首要目标，通常是求得撤销那些不符合涵盖协议规定的有关措施”。波得斯曼（Petersmann）在谈及外交保护与DSB程序的区别时指出，外交保护案件是国民受国际法保护的个人权利受到侵犯的案件；DSB解决的则是直接损伤国家的案件，其程序设想的是保护各缔约方之间的“条约利益”，而不是它们国民的个人权利。[17] 这种理解与DSU的规定是相吻合的，应该说是一种相当有见地的见解。
（三）客观因由。我们再来探寻WTO立法没有规定用尽当地救济在客观上的原因。就争端案件的来源来看，可把其区分为二大类：一类是争端提起方发现被诉方的贸易措施与WTO规则不一致，而直接向DSB提起贸易政策争端；另一类是由争端提出方国民与被提出方政府或国民发生涉外贸易行政争议或商事纠纷而转化而来的。在前一类中，争端一开始就是成员之间针对一方的贸易政策或措施进行的，不存在当地救济的问题是显而易见的。[18] 至于后一类即转化型争端，在转化前确实是内国管辖的个案，是涉及国民个人权利的纠纷。即使是涉外贸易行政争议而涉及贸易行政措施的合法性审查，其诉讼利益也是最终要落实到国民个人权利上的。然而，一旦这种国内管辖的个案转化为成员间的贸易争端，其原先体现的个人利益就被条约利益所取代，而不能成为DSB建议和裁决的事项。在这里，个案的贸易纠纷只是争端提出的一种材料来源而已。因为DSB只对被诉方的贸易措施是否违反WTO规定作出裁决并提出建议，而拒绝对其他问题作出裁决。同时，内国贸易措施可以只是对具体的外方国民产生利益影响，也可能影响不特定的外方国民。后者可能产生诸多个案，如果要用尽当地救济后才能转化为世贸争端的话，是否有可能在这许多不特定的个案都“用尽”后才“转化”？如果是这样，那要如何判断已经“用尽”？一个违反WTO规则的贸易措施，将导致多大的贸易损害后才可能得以纠正？显然，这是与DSB公正而迅速纠正违反WTO规则的贸易措施的宗旨相背离的。DSB在“阿根廷影响鞋类、纺织品、服饰和其他物品进口的措施”一案中（WT/DS56），就把“对WTO规则的违反是否总被纠正也不确定，因为这种纠正是以阿根廷进口商或海关文件的持有者发起国内诉讼为条件”作为理由之一，驳回阿根廷在该案中提出的其“国内异议程序可以作为违反GATT第2条的请求”的抗辩。[19] 这说明，国内诉讼或当地救济的个案性，不能确保不特定的所有被损害者利益的恢复，更难使违反WTO规则的国内贸易措施得以纠正。质言之，当地救济的个案性不能确保成员的贸易措施与WTO规则的一致性。此等客观因素，也使得WTO/DSU没有可能把用尽当地救济作为DSB启动的先决条件，取而代之的则是以更合程序要求和更有实务效率的成员间的协商为DSB提起的前置程序。
三、程序利用
上一部分的论证，已经明确用尽当地救济并非DSB启动的前置程序，这不仅仅是因为WTO未作规定，在客观上也是不可能的，但这并不等于WTO否定了当地救济。实际上，除了成员间的直接型贸易争端，在转化型贸易争端的场合，是否进行当地救或用尽当地救济后转化，其情形是比较复杂的。而这种复杂性正给我们进行程序利用、趋利避害提供了可能。
（一）程序认识。当地救济与DSB程序之间不存在前置关系，两种程序应该说是平行的，具有可选择性。具体地说，由国内管辖的涉外贸易纠纷转化为WTO贸易争端的情形有这样几种可能：一是先用尽当地救济，而后转化；二是先进行部分的当地救济，比如只进行行政复议、或官司只打至一审即转化；三是根本不进行当地救济，直接请求其本国政府向DSB提起贸易争端；四是“双管齐下”，即一方面寻求当地救济，同时也请求由其本国政府提起贸易政策争端。此外，外方国民还有可能先请求其本国政府提起贸易政策争端，待DSB 裁决被诉方（东道国）败诉后，才向东道国寻求当地救济。所有这些情形的出现，盖因当地救济并非DSB启动的先决条件而成为可能。而在这些情形中作出选择，则应进行诉讼利益的考量。在当地救济的选取上，一般来说是第三世界国家较为重视。这里面有在国际争端中大国打压小国、强国打压弱国的担心和维护主权之愿望所使然。我国虽然强调自己是第三世界国家，不是强国，但我国的大国地位是不可动摇的，强国要在WTO框架下打压我国并不是那么容易的。同时，在主权问题上，自愿加入WTO，适用DSB争决争端并没有改变和损害国家主权的属性，只是主权的权限范围受到一定的限制。“在当今世界国际关系尤其是国家经济关系日益深化和全球化，任何国家都不可能孤立于国际社会之外，都需进行国际合作。在这种情况下，在一定程度上作出主权让渡和转移是不可避免的”。[20]
（二）现实教训。多年以来，欧盟、美国对我国所生产、出口销售被指控倾销产品的企业，不加区别地按统一税率征收反倾销税，这就是所谓的“一国一税”政策。在针对欧美的“一国一税”政策的反应过程中，我国多次以企业提起当地救济（司法审议）均遭败诉。例如，为1996年，黑龙江中化公司因欧共体理事会在草酸反倾销案中未给予分别裁决，而向欧盟法院申请司法审议，结果被判败诉；1997年，上海自行车公司因欧共体理事会在自行车倾销案中，未给给予分别裁决，而向欧盟法院起诉，又遭败诉。为何我国企业诉求欧盟当地救济每每无功而返？欧盟法院的理由主要是两个方面：一是我国企业不独立于政府，分别裁决会使获得高税率的企业在政府的关照下，通过获得低税率的企业向欧盟出口，从而规避反倾销税（前案理由）。二是欧盟反倾销法既未禁止对国营贸易国家实施单一税，也未要求必须为每个出口商确定正常价值和出口价格并给予分别裁决，且核查中国企业是否真正独立于国家极其困难（后案理由）。[21] 而从我方来说，在程序上则是由国内企业向外方寻求当地救济，一方面因力量单薄，无力与其抗衡；另一方面也是更重要的是欧盟早已宣布其法院不得直接适用WTO规则，我国企业当然也就不能在当地救济中援引WTO规则指控其“一国一税”政策。这样，欧盟法院依其法律并且“自由裁量”让我国企业败诉，对他们来说便是顺理成章的事了。可以预见，由于WTO规则在欧盟法院的不可直接适用性，即使现在我国加入了WTO，以企业寻救欧盟司法救济，欲获胜诉的希望仍然是极其渺茫的。实际上，欧美对我国企业不加区分地实行“一国一税”政策，是违反WTO“反倾销协议”协议关于反倾销税数额不得超过倾销幅度等规定的。我国已经加入WTO，应当由我国政府就此向DSB提起贸易争端予以彻底解决。
（三）利用策略。我国既已加入了WTO，一方面当然要严格遵循WTO规则；另一方还应当充分利用现有的DSB与当地救济平行的程序特性，以保护自己，发展自己。在前述关于两种程序的关系情形中，应当根据贸易纠纷的不同特点，在采取何种方式上进行最佳的选择。在对外方的贸易争议方面，这里提出选择的几种策略供参考：1、当地救济法。如果外方成员只是因具体贸易措施使我国特定国民的利益遭受损害的，原则上只应由国民向东道国寻求当地救济，除非其具体措施的使用出现经常化、普遍化。2、釜底抽薪法。如果是由于外方成是抽象的贸易政策将对我国不特定的国民利益遭受侵害，从而影响到国家的“条约利益”，则应直接由政府向DSB提出贸易政策争端。3、双管齐下法。如果外方贸易政策已经损害了我国特定国民的合法权益，还对我国不特定的国民构成损害危险，则分别由被损害国民寻求当地救济和政府启动DSB。4、先后接续法。如果虽只是对特定的国民导致损害，但损害严重，则应视东道国是否允许法院直接适用WTO规则选择接续的先后顺序：可直接适用的，由被损害国民寻求当地救济，救济不成后转化为贸易政策争端；不可直接适用的，则可先由政府提出贸易争端，胜诉后才行当地救济（仍需当地救济是因为DSB裁决的事项特定性和效力非溯性所使然，不过此当注意诉讼时效问题）。[22] 而就我国国内救济来说，我国应当在立法、行政上加强适应WTO能力和着力树立司法公正和权威的同时，对向我国寻求当地救济的外方国民充分提供与保障其穷尽当地救济的机会和权利（并非义务），尽量避免或减少我国的贸易政策（措施）被提交DSB裁决的国际贸易争端的发生。
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[注释]
[1]万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，2001年第1卷（总第1卷），人民法院出版社2001年版，第8页以下。
[2]参见最高人民法院政治部编：《入世与人民法院》，人民法院出版社2002年版，第114页。
[3]参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第126页；高德步主编：《国际经贸惯例—秩序.规则.公约》，福建人民出版社1999年版，第769页。
[4]参见赵维田：《WTO司法机制的主要特征》，前引最高人民法院政治部编书，第75，81页。
[5]张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社2002年版，第191页。
[6]江必新：《入世与行政审判工作》，前引最高人民法院政治部编书，第50页以下。
[7]阿计：《入世与中国法治变革》，人民法院报，2002年4月9日第5版。
[8]前引王铁崖主编书，第159页以下。
[9]参见曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，第192页以下。
[10]参见前引曹建明主编书，第201页。
[11]“否定说”内容及其支持理由，参见或转引自前引张军旗书，第182，198页以下。
[12]参见前引赵维田文，第85页。
[13]参见前引张军旗书，第193页。
[14]前引张军旗书，第193页。如依此说法，则与张博士所赞同的DSB不适用用尽当地救济原则之主张存在着不甚协调之处。
[15]端木正主编：《国际法》（第二版），北京大学出版社1997年版，第132页。
[16]关于外交保护所保护的利益有的论者认为是国家利益而不是国民的个人权利。参见前引曹建明主编书，第193页。
[17]参见前引张军旗书，第199页。
[18]DSU第4条规定成员方间因一方“境内采取的影响任何涵盖协议运转的措施”，另一方提出时，被提出方“都要给予同情考虑，并提供充分协商的机会”（4.1）；在诉诸DSB之前，成员间“应力求使事情得到令人满意的调整”（4.5）。也就是说，在争端向DSB提出裁决之前，发生争端的成员方之间要先进行协商，以使争端在DSB介入之前就得到满意的解决。但这种协商程序是成员之间的外交协商，它不同于外交保护，也不属于当地救济。
[19]参见韩立余：《WTO案例及评析（1995-1999）》（上卷），中国人民大学出版社2001年版，第436页以下。
[20]前引张军旗书，第160页
[21]参见舒东：《据理力争当可行—就欧美“一国一税”政策诉请WTO争端解决机构裁决的思考》，人民法院报2002年5月22日，第3版。
[22]国际诉讼采用的是对等原则，我国国民要在东道国的法律救济中援引WTO规则，首先必须是我国允许WTO的直接适用。在近来我国对WTO规则是否应在国内法院直接适用的争论中，非直接适用的“转化”说似因一些高层人士的主张而占了强势。然而笔者仍认为应当坚持我国对待国际条约的一惯立场和态度，在整体上承认WTO规则的可直接适用性，而在立法实践上把精力集中于那些不便直接进行司法适用的规则的“转化”工作。这样，不仅利于我国国民在国外的贸易诉讼中援引WTO规则，而且也利于我国对向我国寻求当地救济的外方国民在司法层面上采取灵活对策：适用对等原则，或让其援用WTO规则，或拒绝其援引。同时，如此还可大大降低我国的立法成本。质言之，采用整体上直接适用，立法上重点转化，司法上对等对待，对于我国不论在对外的声誉、诉讼还是在国内的立法、行政和司法上均是有利的，最起码是利大于弊。
