霸气苍穹

论法院造法的正当性


作者：徐忠圣（广东省茂名市中级人民法院审判员）



内容提要：法院造法应以民主作为其正当性根据，另一方面，法院造法民主性较弱，在这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。在实践之中，存在若干影响法院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程。

关键词：法院造法 正当性 民主 正当化


一、引论

法院造法何以正当是法理学中持续争论的问题。法院造法也实际存在于审判实践之中，讨论法院造法的正当性，具有现实意义。

（一）法院造法的问题

法院造法是指法院创设、废弃法规范，或者在相互冲突的既有的法规范之间依据价值判断（而非法规范的效力形式规则）作出选择。法院造法是在与狭义的解释法律相区别的意义上界定其范围的。“由一般的语言获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。”〔1〕法院造法则逾越之。其性质为立法。法院造法既可包括积极的创设法规范，也可包括消极的废弃法规范。法院对既有的法规范所作的违宪审查以及其他的违法审查，是法院造法的一种形式。〔2〕

法院造法，实际上存在于我国当前审判实践中。既有以制定规范性文件的形式出现的。例如，广东省高级人民法院于2004年9月15日印发的《广东省法院再审诉讼暂行规定》第二十五条第（四）项，“民事、行政案件的判决、裁定、调解发生法律效力后超过二年的”，“不予再审”。并无立法上的依据。也有在审判具体案件的过程中出现的。例如，在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院限缩了著作权法第三十二条第二款适用的范围，实际上为该法规范加上一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法规范本来明确肯定的否定了，创设了法规范。〔3〕

我国法院造法的问题凸显出来，与既有的法律体系不完备有关，与急剧变迁的社会关系有关，也与改革创新的时代风尚有关。另一方面，没有任何一个法律体系已经是尽善尽美的，在法国、德国这样的经历过深刻的法典化运动的、被认为有着体系完备的法典的大陆法系国家，法院造法也同样存在。即使我们不断完善制定法，仍须面对法院造法的问题。

（二）法院造法的正当性问题

关于法院造法的正当性，近代以来，在大陆法系学说上，经历了从否定到肯定的转变。否定论主要建立在两点上：一是制定法尤其法典涵盖某一领域一切法规范的假定，二是纯粹权力分立原则。〔4〕后来，肯定法院造法的学说主要是推翻了否定论的前一个论点。在此基础上，将法院造法的正当性建立在法典等制定法有漏洞和禁止拒绝裁判原则两者之上。20世纪90年代以来，我国民法学者多承袭之。“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。……法院所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”〔5〕这里面还有一个逻辑环节：“法律出现漏洞而立法机关不可能及时制定一个规则。”法院造法“是出于不得已”。〔6〕

所谓禁止裁判原则，实际上空洞无物，虽然有人把它说得煞有介事〔7〕。姑且勿论较早出现于《法国民法典》的所谓“禁止裁判原则”究竟是法院造法的“委任状”还是法律实证主义的宣言，只需从民事诉讼的角度观察之。第一审终局裁判有三种基本类型：其一，诉讼（起诉）不合法，判决驳回诉讼（起诉）；〔8〕其二，诉讼请求无理由，判决驳回诉讼请求；其三，诉讼请求有理由，判决支持诉讼请求。判决支持诉讼请求，有两个条件，其一，原告主张的“权利”存在于实体法规范之中，其二，查明的事实符合所主张的权利的构成要件。若缺乏后者，则判决驳回诉讼请求，这与“没有法律规定”无关；若缺乏前者，则（可能）是所谓的“没有法律规定”，在民事诉讼法上却是缺乏“诉的利益”（权利保护利益），属于缺乏诉讼要件（有学者或称“诉的要件”）的一种，应驳回诉讼（起诉）。但并非拒绝裁判。相反，这是典型的“依法审判”，不至于发生渎职罪的问题。

从应然的角度看来，在制定法与社会关系的适应性上，“制定法均有漏洞”的命题成立。人的认识的局限、用于表述法规范的语言的局限、社会生活的变动不居，使制定法有漏洞成为必然。制定法自身不完备固然是存在漏洞的原因，即使精心制定的法典，如被认为体系完备的《法国民法典》、《德国民法典》，漏洞也无可避免。社会生活急剧变迁也会令漏洞凸显出来或者增多。面对不期而至的制定法的漏洞，西方国家的议会——传统的立法机关，一方面由于不常集会，另一方面由于党派之间在议会互相扯皮，可谓反应迟钝。这一事实，西方学者多予指出，也成为支持法院造法的理由。我国全国人民代表大会设常务委员会，其委员非党派界别选出，在中国*的领导下，议事效率甚高，世人有目共睹，也是社会主义制度优越性的体现。但囿于会期、议事方式等等因素，反应纵使快于西方国家那种议会，与迅速解决在诉讼中不期而遇的由制定法的漏洞产生的问题的要求，自有一段距离。另一方面，经验表明，法院通过创设、废弃“法规范”来补充制定法的漏洞，在技术上可行，且确实迅捷于留待立法机关补充之。法院造法补充制定法的漏洞有相对于立法机关的高效率。

然而，高效率本身是否足以支持法院造法仍然是一个疑问。众所周知，眼下支持法院造法的学说罕有支持法院在刑法领域造法的，尤其创设新罪名、设定刑罚。在此，大家几乎不约而同舍法院造法的高效率于不顾。为什么呢？只能是有比补充制定法之高效率更重要的价值在。

上文提到，制定法有漏洞，是从应然的角度讲的。学者可以很自信地指出制定法这里、那里有漏洞，另外的学者又可以同样自信地反对说这里、那里没有漏洞；即使两位学者都认为制定法这里有漏洞，甲学者可以提出这样的“法规范”补充之，乙学者又可以提出那样的“法规范”补充之。学者们有资格这样做，但没有法律上的约束力，不至于直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。在法律实践中却不同，法院是否认定制定法某处有漏洞、创设什么样的“法规范”补充之，将产生法律上的效力，直接影响有关当事人的权利、义务，进而利益。却未必能够得到多数人的认同。例如，在“张学英诉蒋伦芳遗产继承纠纷案”中，法院直接运用了《民法通则》第7条关于民法基本原则的规定，而排除了《继承法》关于遗嘱是否无效的法规范的适用。〔9〕实际上创设了一个法规范：“遗赠人基于与他人有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与他人，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，该遗赠无效。”这一判决引起的巨大争议，说明其并未得到多数人认同。

于是，法院是否应被赋予权力认定制定法有漏洞以及创设“法规范”补充漏洞的问题，便摆在我们面前。这是上述大陆法系肯定法院造法那种学说未能回答的问题。该学说足以说明的只是，法院造法并非画蛇添足、无事生非。

二、法院造法应以民主作为其正当性根据

（一）权力分立学说遭致的批评

在欧洲大陆法典化运动的时代，上文已述，否定法院造法的论点之一是权力分立原则。权力分立原则的经典表述往往追溯至孟德斯鸠《论法的精神》那里。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”〔10〕“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”〔11〕孟德斯鸠的权力分立学说影响深远。在欧洲大陆发展为“纯粹权力分立学说”。至少，法律实证主义深受后者影响。

M?J?C?维尔认为，“纯粹权力分立学说隐含着的是，可以在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不需要行使其他部门的职能。在实践上，这种职能划分从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。”〔12〕在批评纯粹权力分立学说的基础上，权力分立学说往往流变或恢复为一种均衡政制学说。属于所谓“共和主义”。肯定法院的违宪审查权、违法审查权的学说，立基于此。〔13〕

我国也有人说，“许多人批评法院创设规则，反对所谓法官造法，就是以三权分立学说为根据的。”“那些公开标榜三权分立的国家，都没有大惊小怪，为什么我们这样不承认三权分立的国家，反倒大惊小怪呢！”〔14〕

（二）权力分立学说立基的民主思想

然而，有必要回过头来审度孟德斯鸠提出权力分立学说时的另一重要立场：民主。孟德斯鸠说，“立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”〔15〕“代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。这是它能够做得好的事，而且只有它能够做得好。”〔16〕

孟德斯鸠的权力分立学说、美国式的权力分立模式，我国都不赞成的，也不必赞成。然而，“法律应当民主地制定”，则是无法推翻也不能推翻的命题。

在较早的自由主义者洛克那里，“法律应当民主地制定”同样是一个重要的命题。〔17〕洛克虽以“自由”对立法权一再加以限制，〔18〕却也勾勒了一个在民主基础上构建法治的思想框架。如果我们扬弃洛克思想中的资产阶级的历史局限，其围绕“法律应当民主地制定”的命题的思想框架还是值得重视：人民选举人员组成立法机关，立法机关制定法律，社会任何成员服从法律；立法权高于其他权力，政府其他权力隶属于立法权。〔19〕

我国实行人民代表大会制度。人民代表大会制度是比资产阶级议会制度更高层次的民主制度。在人民代表大会制中，“法律应当民主地制定”，仍是一项必须捍卫的命题。这也是法律获致民主性作为其正当性根据、法治与民主相结合的关键所在。

（三）自由、民主的要求

法律应当民主地制定，一方面是捍卫自由的需要，另一方面是平等的要求。

自由，“表示人的活动或在作出决定时不为命运、必然性或环境所控制。”〔20〕“每个人的自由发展”、“一切人的自由发展”是马克思主义经典作家肯认的重要价值。〔21〕在人与人的社会关系上，强制是自由的对立面。“当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成强制。”哈耶克“将自由界定为强制的不存在。”〔22〕

另一方面，至少从整体上讲，法律必然有强制。法律的约束力依赖于国家威胁使用强制。“惩罚是法律实施的核心问题；……法律有赖于强制。”〔23〕在刑法中，刑罚是刑法规范的法律后果。在行政法中，也有处罚。都是强制。在民法中，国家威胁使用强制同样存在。即使是类似于H.L.A.哈特〔24〕所讲的“规定有效合同、遗嘱或婚约之订立方式的法律规则”〔25〕，也不是与强制完全无关。虽然，诚如哈特所言，在未能遵照某一法律规定仅仅导致“无效行为”，不会招致国家对行为人施加刑罚或行政处罚，〔26〕但是，“无效行为”对于期望行为有效的行为人而言，其“损害”性质不言而喻。此种情形同样符合哈耶克所界定的“强制”。就是哈特也没有完全无视“强制”之存在。〔27〕

强制，就算是法律的强制，不可避免地直接减损被强制者的自由。如此一来，问题是，如何防阻法律的强制沦为部分人对另一部分人实施压迫的工具？曰：民主。虽然，政治学者运用博弈论研究表明，“统治者可以在侵犯一些公民的权力时仍然保持其他公民的支持。”“使得统治者对一些或所有公民的侵犯得逞。”〔28〕但是，在民主的体制中，“统治者并不能无限制地拥有权力。为了保持权力，他需要足够公民群体的支持。……公民们便以撤回自己的支持的方式而对统治者拥有一定的潜在制约力量。”〔29〕如果能够有效地参与法律的制定过程，没有谁愿意为很可能包括自己在内的人设定不必要的强制，因为它会减损个人自由，理性的人不会做有害无利的事。为了将法律的强制或其恶果减至最小限度，法律应当民主地制定。

“马克思主义认为必然性即客观规律性，人的选择自由、自由与必然性的统一都决定于客观事物的规律性，人的行为合于客观规律性才能有自由。”〔30〕从人的认识与必然性的关系看来，同样要求法律民主地制定。每一个具体的、历史的个人的认识能力都有局限，且不论他是目不识丁的贩夫走卒还是能够计算天体运行的博学鸿儒。集思而广益。欲使法律趋近于对必然性的反映，就应保障更多的个人参与制定法律。

这也应合了平等的思想。如果我们摒弃洛克潜台词中的自然状态而注入文明历史，那么不妨引述道：“我们是生而自由的，也是生而具有理性的。”〔31〕每个人的知识、经验都有一定程度的独特性，没有哪一个人或哪几个人足以穷尽尘世间的知识、经验。“个体的公民具有理性的存在物，能够独立地就法律的公正性作出决定。”〔32〕制定法律，人人应得平等参与。

法律应当民主地制定。法院造法亦不例外，应以民主作为其正当性根据。纯粹权力分立学说之不成立，尚不足以肯定法院造法。

三、法院造法民主性较弱

法院造法民主性之有无，向来争议甚大。欲讨论法院造法有无民主性，须先设定怎样才是“民主的”作为前提。这里采取技术性的标准，其一，“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”〔33〕其二，“人们可以把民主定义为一种政府体制，在这一体制中公民或选择统治自己的人，或选择政府的政策，或选择两者。”〔34〕

（一）受法院造法影响的人大多不能直接参与法院造法的决策

法院造法在性质上为立法，法律作为一般性规则，影响社会中不特定的人。在民主的立场上，首先需要追问：社会成员参与或可以参与法院造法的决策吗？

法院造法的过程首先是诉讼的过程。其一，诉讼的过程具有封闭性。虽然，审判公开是诉讼的原则，但是，在诉讼程序之内，有关的法律论辩都是在特定当事人之间展开的，诉讼程序不直接吸纳当事人之外的论辩。其二，诉讼的过程受到诉讼时间短暂的限制。诉讼的直接目的是解决特定当事人的特定权利义务问题，要求在较短时间内作出决定，不大允许在较长时间里让诉讼悬而不决，所以旷日持久的诉讼才备受人们诟病。其三，诉讼程序存在支配与被支配的关系。法院对当事人作出判决，是凌驾于当事人之上的，不是基于当事人就诉讼争议事项达成了合意，也不是基于当事人对判决有心甘情愿的认同。不管当事人态度如何，法院的判决都是要求当事人服从的，在这个意义上，法院支配了当事人，当事人没有与法院讨价还价的余地。

法院造法也是在这样的诉讼程序中产生的。它也摆脱不了这些局限性。当在具体案件的诉讼过程中出现了法院造法，所创设的法规范将约束不特定人，那些可能受到约束的不特定人并没有直接参与诉讼程序，也没有直接参与法院造法的决策。由于诉讼的程序比较短暂，即使是间接参与也是比较有限的。直接参与诉讼的当事人，在相互对立的利益上，即便持有具有一定代表性的观点，展开了充分的论辩，他们也仍然是被法院支配的。

即使实行人民陪审员制度（如我国）、陪审团制度（如英美）、参审制度（如德国），吸纳进诉讼程序之中作为决策者的人民群众，也不具有普遍的代表性。无论何种形式的陪审制度，陪审员的来源都仅限于法院所在地的居民，有明显的地域局限性，而且参与一个案件审理的陪审员人数很少，相对于法律规范的普遍适用性而言，陪审员的代表性有明显局限。事实上，陪审制度宣称其所追求或达致的“司法民主化”，是在以下意义上的：第一，陪审员作为普通人，其一般的法观念或法感觉制约职业法官专门的法律思维，避免过分脱离社会现实的危险；第二，监督职业法官在审判过程中可能发生的专断行为、徇私行为。在权力容易腐败、权力必须受到制约这样的判断的基础上，后者显得尤其重要。陪审制度的初衷也不是为了法院造法而设的，几乎无一例外的是陪审制度实行于初审，而不实行于上诉审，在英美法系，陪审团更是仅仅处理事实问题，不处理法律问题，正是由于陪审制度所能达致的那种“司法民主化”，与法院造法所要求的民主性实是两个层面上不同的问题。从历史经验上看，在美国，在司法能动主义盛行的20世纪中后叶，与之相联系而受到人们重视的是“法官的政治任命”〔35〕而不是陪审团制度，也就可见一斑。

因此，可能受到法院造法影响的人并不能直接参与法院造法的决策。

（二）法官选任的民主性较弱

其次，法院造法的主体是不是社会成员选择的呢？法官的任命，在一些国家是由人民选举的代表组成的机关决定的，在一些国家则是由行政机关决定的，或者在同一国家，两种方式都存在。“大多数西方国家选择了有助于增强司法独立的选任法官方式。”“避免采用以大众参预为特色的选任法官制度。”〔36〕例如，在德国，“各州的司法部长负责决定本州法官的任命和晋升。在很多州，司法部长在任命法官之前须得到司法任命委员会的同意。”“法官职务的候选人获得任命的机会，主要取决于其本人在第二次州考中的成绩。”“法官获得晋升的依据主要是工作成绩和资历。”“任命联邦最高法院法官的程序十分复杂，对法官的选任权由两方共同分享，一方为联邦和各州的司法部长，另一方则是人数相当的联邦议院的代表。”州法官、联邦法官终身任职。〔37〕联邦宪法法院法官则“由联邦众议院和联邦参议院这两个民主化的或者说是联邦合法了的联邦最高宪法机构来进行选任。”〔38〕“联邦宪法法院法官的任职期限是12年。”〔39〕在美国，“联邦法官不是通过选举，而是通过行政任命而产生，而且对他们的任命一经批准就可以终身任职。”〔40〕不过另一方面，“对法官任命和晋升的政治控制是对司法机关自治的主要限制。”“总统对联邦法官职位的提名需提交参议院，由参议院司法委员会审查被提名者的资格。”〔41〕自18世纪晚期开始，“各州逐渐地转向民选法官制度”，人们希望通过选举法官，“迫使他们竞选职务”，从而“能及时地反映公众的愿望。”〔42〕在我国，宪法规定，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”最高人民法院院长由全国人民代表大会选举产生，副院长、审判员、审判委员会委员由全国人民代表大会常务委员会任免。地方各级人民法院院长由本级人民代表大会选举产生，副院长、审判员、审判委员会委员由本级人民代表大会常务委员会任免。院长实行任期制，法官实行一种接近于终身任职的制度。人民法院审判员、审判委员会委员、副院长，都没有任期限制。

选任和（或）留任法官可以有不同方式。“如果把责任放在首要的位置，则采取能使公众经常评价法官行为的选择方式。相反，如果优先考虑法官的独立性，则会采用旨在让法官脱离公众控制或政治影响的选择方式。”〔43〕使得公众对法官的控制更直接、更有力的选任法官的方式——例如选任法官如同选举人民代表一样，不是在可能性上不存在，问题在于是否可欲。司法独立是法治的重要组成部分。“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。”〔44〕而且，“可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。”〔45〕法官的人事独立则是司法独立的核心，法官的业务独立（“只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。”〔46〕）很大程度上依赖于法官的人事独立。“除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性。”〔47〕如果司法独立是可欲的，那么，选任和（或）留任法官的方式，也要优先考虑法官的独立性，法官的人事独立，恰恰要求减少公众对法官的直接控制。在这一意义上，法治、司法独立要求选任和（或）留任法官的方式较少地体现民主性。人民对法官间接的控制是存在的，但直接的控制在司法独立面前遭遇了很大的障碍，毕竟，“法院的工作，不是依照其代表和选举责任之气质而展开的。”〔48〕因为，如果法院没有相当的独立性，在民意如流水的社会，很难保持司法的中立性、公正性。〔49〕

从以上两个方面看来，法院造法的民主性确是比较弱的。

四、法院造法的正当化过程

在法院造法应以民主作为其正当性根据与法院造法民主性较弱这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。另一方面，法院造法意味着法院的权力已然逾越既有的法规范，缺乏法规范的约束，法院、法官有借以滥用权力的危险。对此加以防范也是实践中的重要问题。

在实践之中，存在若干影响法院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程。

其一，维护、增进法院造法的民主性的关键所在是国家立法机关对法院造法的监督及可以否定。就每一次的法院造法而言，其民主性的确较弱。但是，如果法院造法受到立法机关的监督，立法机关能够比较及时地否定那些由法官创设的、违背了多数人价值判断的法规范。立法机关对法院造法的监督及可以否定，体现了人民通过立法机关对于法院造法的参与或可以参与。法院造法在总体上就在立法机关的默认之下，获得了较强的民主性。法院造法只有当人民通过立法机关“默示同意”了由法官创设的法规范，而不是仅仅“默示同意了”法院造法权本身〔50〕，其民主性才不再是微弱的。法院造法的权力仍然隶属于立法机关的权力。因此，法院对国家立法机关（在我国是全国人民代表大会及其常务委员会）制定的法律进行违宪审查并不可取。而且，应当承认，法院造法是一个“试错”的过程。因此，为了充分保障公民自由，以创设新罪名、新的行政违法行为，设定新的刑罚、新的行政处罚，加重刑罚、行政处罚为取向的法院造法，是应当禁止的。事实上，我国全国人民代表大会常务委员会对最高人民法院所作“司法解释”的监督及可以否定，就已经体现了这样一种制度结构。〔51〕在法院造法与民主的关系的角度看来，这种制度结构所体现的、司法机关由立法机关的监督及否定过程中获取的民主性，很值得重视，可资借鉴。

其二，增进法院造法的统一性。立法机关的监督应当表现为中央立法机关（而不是各地方立法机关）对最高司法机关的监督。立法机关没有那么多的时间和精力去面对各级司法机关的日常审判事务。另一方面，统一法律也是法治的内在要求。法院造法也应当相当程度上实现统一性。在此意义上，法院造法不应仅仅是个案的、个别的，而是追求法规范的一般性的。〔52〕事实上，如果不是追求一般性的，导致的往往是如下结果：背离既存法规范的判决，只不过是个别的权宜考虑的结果，而不是针对具有法律意义的一般性事项进行公平考虑的结果。这违背了法治的精神。为实现法院造法的统一性，必须完善以增进司法统一性为取向的上诉审制度。在诉讼程序之内，应当有一个上诉渠道，允许当事人就一定范围的法律问题上诉至最高法院。为了相同的目的，各高级人民法院制定的规范性文件须报最高人民法院备案。各中级人民法院、基层人民法院制定的规范性文件须层报所隶属的高级人民法院备案。上级人民法院应及时统一、纠正有关法规范。

其三，赋予在审判具体案件中出现的法院造法以先例约束力。法院造法固然是价值判断的问题，同时也是专业性很强的法律问题。严肃的论辩有助于澄清问题的关键，价值判断的取舍何在。所以，法院造法应当能够引起“法律职业共同体”、法律理论界的严肃论辩。这样才有助于立法机关作出理性的价值判断。为此，法院造法——至少最高司法机关的法院造法，应当具有先例约束力。如此一来，包含法院造法的判例才会在“法律职业共同体”、法律理论界引起普遍的关注。可能具有先例约束力的判决，不仅对法官是一种不同寻常的激励，〔53〕对于法律职业群体、法律理论界而言，也同样如此。没有先例约束力的法院造法，很可能沦为大量权宜判决甚至违法判决的渊薮。

其四，裁判文书进行法律论证。一方面，法律论证有助于显露法院审判具体案件在方法论上的真实性。使法院造法与解释既有的法规范相区别；使权宜判决甚至违法判决难以借着法院造法的托词瞒天过海。另一方面，法院通过法律论证回应当事人的法律论辩，理性的要求构成了对法院、法官权力的制约，减少法院、法官审判可能发生的肆意。再者，法律论证为法律职业群体、法律理论界就法院造法展开理性论辩提供更好的条件。这种理性论辩又为更多人参与论辩，为权力机关（或传统意义上的立法机关）关注、评价法院造法提供更好的条件。在越来越信息灵通的社会，更多人参与理性的法律论辩的可能性不断提高，论辩的影响力也不断增强。为了相同的目的，各级人民法院制定的规范性文件，应在裁判文书公开援引。孰是孰非、孰优孰劣，得以及时发现。是者能推广，非者得改正。

其五，保障当事人之间的法律论辩。通过主要由利益驱使的当事人的法律论辩，凸显既有的法规范反映了怎样的社会关系，保护什么利益，限制什么利益；既有的法规范与社会关系的适应性、矛盾也可能显现出来；制定法的漏洞或被揭示；当事人的诉求也可能提示出将来的法规范变革的方向。

当法院造法获得了较强的民主性，法院对法秩序“施以一点一滴的修正”〔54〕，才获得了可靠的正当性根据，以参与法秩序的发展。


〔1〕〔德〕卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219页。
〔2〕参见〔意〕莫诺?卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年。莫诺?卡佩莱蒂在该著作中讨论的法院造法（司法造法）针对的主要就是违法审查。
〔3〕参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期。
〔4〕〔法〕雅克?盖斯旦、吉勒?古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年版，第103页以下。
〔5〕梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153页。
〔6〕参见前引〔5〕，梁慧星书，第47页以下。
〔7〕参见前引〔5〕，梁慧星书，第46页。
〔8〕参见《日本新民事诉讼法》第一百四十条。参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第69页。
〔9〕参见赵兴军、时小云：《违反公序良俗的民事行为无效》，载《法律适用》2002年第3期。
〔10〕参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第185页以下。
〔11〕参见前引〔10〕，孟德斯鸠书，第193页。
〔12〕〔英〕M?J?C?维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第303页。
〔13〕参见P?依埃修-富诺茨：《司法制度的未来》，载《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第209页。
〔14〕前引〔5〕，梁慧星书，第59页。
〔15〕前引〔10〕，孟德斯鸠书，第188页。
〔16〕前引〔10〕，孟德斯鸠书，第189页。
〔17〕参见〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第83页。
〔18〕前引〔17〕，洛克书，第84页以下。
〔19〕参见前引〔17〕，洛克书，第95页。
〔20〕冯契、徐孝通主编：《外国哲学大辞典》，上海辞书出版社2000年版，第295页。
〔21〕参见马克思、恩格斯：《*宣言》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1997年版，第50页。
〔22〕参见〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第163页以下。
〔23〕〔美〕博西格诺等：《法律之门》（第八版），邓子滨译，华夏出版社2007年版，第311页。
〔24〕H.L.A.哈特被视为是弱化法律的“强制力”的重要论者。参见刘星：《语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场》，法律出版社2001年版，第122页以下。
〔25〕参见〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第29页以下。
〔26〕参见前引〔25〕，哈特书，第30页。
〔27〕前引〔25〕，哈特书，第30页。
〔28〕参见B.R.温格斯特：《自行贯彻的均衡与民主的稳定性》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹、潘一禾、应严、孙仲译，学林出版社2000年版，第14页。
〔29〕参见前引〔28〕，B.R.温格斯特文，第6页以下。
〔30〕前引〔20〕，冯契、徐孝通书，第296页。
〔31〕前引〔17〕，洛克书，第38页。
〔32〕〔瑞士〕托马斯?弗莱纳；《人权是什么？》，谢鹏程译，中国社会科学出版社2000年版，第97页。
〔33〕〔美〕科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第10页。
〔34〕D.C.缪勒：《制宪民主：一个解释》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，毛丹、潘一禾、应严、孙仲译，学林出版社2000年版，第63页。
〔35〕参见〔美〕杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第63页。
〔36〕参见〔美〕彼得?G?伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，中国政法大学出版社1998年版，第103页以下。
〔37〕参见〔德〕罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞：《德国民商法导论》，托尼?韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页以下。
〔38〕〔德〕克劳斯?施莱希、斯特凡?科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第47页。
〔39〕参见前引〔38〕，克劳斯?施莱希、斯特凡?科里奥特书，第45页以下。
〔40〕前引〔36〕，彼得?G?伦斯特洛姆书，第104页。
〔41〕前引〔35〕，杰弗里?C?哈泽德、米歇尔?塔鲁伊书，第64页。
〔42〕劳伦斯?M?弗里德曼：《美国司法制度历史断面之剖析》，载《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第5页。
〔43〕前引〔36〕，彼得?G?伦斯特洛姆书，第102页。
〔44〕前引〔12〕，M?J?C?维尔书，第314页。
〔45〕夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
〔46〕参见前引〔37〕，罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞书，第40页。
〔47〕〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第392页。
〔48〕翟小波：《代议机关之上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期。
〔49〕当然，伴随法官独立的是法官职业化，职业化的法官在知识上有一定程度“自说自话”的危险，也有人担心对法官权力约束不足。非职业法官或人民群众直接参与审判，似乎可以弥补这两方面的不足。不过，个别人民群众——不管是随机抽取的陪审团、还是经由人民代表大会常务委员会任命的陪审员——参与审判同样很难一般地增加司法的代表（人民）性。
〔50〕参见〔美〕克里斯托弗?沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第86页以下。
〔51〕1998年4月29日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定，“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”后者的范围明显大于前者。可以说全国人民代表大会常务委员会的立法解释部分否定了最高人民法院的司法解释。
〔52〕本文观点与黄茂荣、梁慧星等人主张的所谓“造法的尝试”的观点迥异。
〔53〕参见苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第202页以下。
〔54〕参见〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

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拙文《论法院造法的正当性》基于拙文《论法官造法的民主性》而写。
或者说，拙文《论法官造法的民主性》是拙文《论法院造法的正当性》的未定稿。
故此，其中内容或有重复。

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法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性.

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过鸿楼论法存稿



作者：徐忠圣



目录

甲编：司法制度.总论

一、 论法院造法的正当性

附：论法官造法的民主性

附：法官造法的正当性——学说梳理

二、遵循先例论

三、法院裁判文书的署名

四、合议庭评议的方式

五、论西方现代司法权

附：关于刑名幕友的两个问题


乙编：司法制度.刑事

六、量刑失衡与约束量刑

七、情有可原——论刑事审判酌情从轻处罚

八、罪刑法定原则与刑法之适用——关于“出罪不禁”之商榷

九、刑法有权解释体制刍议


丙编：民事诉讼

十、辩论主义与私权自治

十一、批判民事诉讼标的新说

十二、既判力的客观范围——探讨一种界定方法


丁编：评论

十三、从法律体系一贯性看“许霆案”

十四、何兵的“司法民主性”是什么？

十五、疑点利益，都归于被告人吗？

十六、读《食品安全法》第五十五条

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过鸿楼论法存稿


自序


1996年秋至2000年夏，我在重庆歌乐山麓、烈士墓和烈士墓市场旁，习法学。由于不止一个的原因，没有象很多同学那样报考研究生。从此，告别学术氛围。在那四年经常捧读的《陈寅恪的最后二十年》，被藏诸箱底，十年以来，不再问津。

2000年下半年，在湛江一银行从事诉讼事务。秋冬之际，通过全国律师资格考试。出于偶然，年末，在一律师事务所主任打电话给机会我加入该所之前，回乡，进入茂名市中级人民法院，开始了我在旧体诗中所说的“小吏生涯”。

2002年，通过国家司法考试。自此，似乎不再有考试压力。闲来翻出当年从学校邮寄、托运回家的书籍消遣。偶尔也顺手购买些许资料。兴趣曾集中于民事诉讼。这一时段的阅读可谓《丙编》的《辩论主义与私权自治》诸文的缘由。

曾发表于《现代法学》第二十五卷二OO三年专刊的《客观真实与民事诉讼》，更是其时思考的结果。该文结论指出：“在操作技术的层面上，法律真实的提出确乎颇有意义。但是在基础的层面上，在设计诉讼程序的层面上，接近客观真实必须成为一个重要的考虑因素，否则，民事诉讼在时下强调程序的独立价值、民事诉讼的私权自由、制度上的移植西方民事诉讼制度倾向下，未必不会滑入貌似‘现代化’却是形式主义的泥淖。客观真实是民事诉讼制度合理性追本穷源上不可或缺的一个支点。”多年之后，于批判“机械司法”之声鹊起、最高人民法院急急忙忙以司法解释重新界定“新证据”之际，我真有几分“读史早知今日事”的得意。

2005年，由于得到不厌其烦的督促，遂参加联考，开始在中山大学攻读法律硕士学位。其后三年，围绕着我拟定的“法官造法何以正当”的论题，摘录、购买、下载、复印了大量资料。然而，由于我无法完成在开题报告中提出的关于“法官造法的正当性”的论证，我的硕士学位论文被我变为《论法官造法的民主性》。《甲编》的《论法院造法的正当性》诸文，均系我撰写硕士学位论文过程之中的产物。

为学力所限，在提交硕士学位论文开题报告前后，深恐无法完成当初拟定的论题，曾数次改弦更张，拟以“量刑”为论题撰写硕士学位论文。这成为《量刑失衡与约束量刑》诸文的缘起。

《丁编》评论，有感而发。部分缘于2005年至2006年间曾临时充任广东省高级人民法院助理审判员的见闻，部分缘于不苟同于“大学习，大讨论”所引发的学者高论。《何兵的“司法民主性”是什么？》可谓“弦箭文章”。倘我是大学之内一学生、一教师、一研究人员，或无这般文字。

当我忧虑于我所混迹其间的贩夫走卒很可能正在不断失去法制保障，如同2003年我忧虑民事诉讼制度滑向形式主义一样，遂不揣浅陋将自认为学术性以及半学术性的文字发布于网络之间。

当我发觉自己已经将时间荒废于网络之际，我应将这些年来的文字存目于此，任其沉沦，重要的是，回过头去读身旁那一堆堆尚未读毕的资料。

颜之厚者。过鸿楼也。

徐忠圣二OO九年五月十三日夜自序于过鸿楼

2006195113

丙子庚辰间。客重庆。习法学。后南
投湛江。半岁归乡。又十载矣。髫年
痴妄。欲减还在。不亦悲乎。己丑年
四月十七日。徐忠圣并序。

流年回首更犹疑。小吏生涯律外诗。

刀笔学人鹦鹉嘴。斜行写我少髫痴。

春风淡荡秋心动。世路纷纭望眼迷。

惭愧川东曾踏履。不删野鄙旧乡辞。

良思俊旭

书肆忆旧

作者：徐忠圣


从久未动过的书堆里检出张中行《负暄琐话》翻翻，想起十年前在歌乐山麓游学的旧事。其时家贫，甚于现在，父母节衣缩食供我读书，我手头不宽裕可以想见，就没有玩乐的本钱。又性格内向，不善交接，远在异乡，寂寞在所难免。不上课的时间多少总有的，有时还是逃课，图书馆去得多了也烦腻。于是在校内校外游荡。书肆、书摊成了消磨时光的去处。毕竟是大学，有市场需求也有市场供给。内外书肆有好几处。

较早接触的是宿舍旁边一间，有字号：三益书店。多为旧书，又不象用过的，可能是从出版社或大书店的仓库里来的。我买过很厚一本《史通新校注》。不得不承认自己文化少，试图看，看不懂，至今还在，却几乎没读过。当时大概是多少喜欢点文史，书价相对于其厚度又不高，贪其便宜。还买过《邓小平文选》第二卷。

图书馆外曾有一间颇大的店面卖书。似乎生意不佳。我入学不久即买过两大本1996年全国律师资格考试用书的法律汇编。大学几年看法律条文多凭它。应该说有回报，2000年参加律师资格考试，我还以之为蓝本，增补了些法律文本，复习多看法律条文，通过了考试。后来，斗室狭仄，清理旧物，卖给废品收购站了。

学校办公楼下也有一间，名头大，好象叫西南法律书店。店面不大，但书多，卖教材，卖考研参考书，卖专著，几乎有求必应。大概信息灵通，进货及时，所以生意兴隆。老板夫妇估计是或曾经是学校职员，经常在，还请了一位阿姨看店。我在那买过的专业资料倒也不少，偏于译著。因为我一直有偏见：与其看自命为原创的二道贩子的，不如直接看真正的二道贩子的，至少还知道伪二道贩子是从哪里贩来的。这一偏见影响至今，或许未能破执。

大概生意好有示范作用，后来在图书馆外一间小屋也开了一间，走的是大概相同的路子。可能货源少一些，客源生一些，比较冷清。店主可能是学校职员的子弟，象是那时国企改革大潮中不得不改弦更张的一员。经常打着领带，即便炎热的夏天。不象文化很高深的，也不象精明商人的样子。我在他那买过一本汪丁丁的《在经济学与哲学之间》，他说这种书一般人不买的，象是夸奖我的意思。（两三年前我在本地一间超市里的书屋买一本《修辞学发凡》，也得到过售书小姐类似的谬奖。）真是惭愧，其实我也没看懂，只是觉得应该知道点经济学，象急病乱投医。一次，一位身材魁梧的长者走到那，问有没有关于模糊哲学的书。他说没有。长者略微望了下，走了。他说是某某教授。教授是民事诉讼法专业博士研究生导师，曾经留苏的，我的老师的老师。给我们上民事诉讼法的老师曾说教授在运用模糊哲学研究民事诉讼法。当可印证。这一课题，我至今仍感高深莫测，当时也只是高山仰止了。

学校印刷厂也有书卖，几乎都是本校的教材或老师的专著，书号多是本市出版社的，在学校印刷厂印。品种不算丰富，多旧。我买过王锡三的《民事诉讼法研究》，纸张很劣，有误植，尤其作者喜欢用“设”字，误植为“没”的不少。不过在图书馆的藏书里，贴上了细致的勘误页，可以想见作者很严谨。作者当是精通德日民事诉讼法理论，并不刻意求新。在我看来，有些见地未必不在时贤之上。

既然是消磨时光，其时去得多的还是象三益书店那样的卖闲书之所。图书馆背后开过一间，叫紫光书屋。《负暄琐话》、《负暄三话》都是那里买的。校外也有，一间老旧的新华书店分店，开过一段时间。我买过《郁达夫诗全集》，是精装本，由于时间长，很旧了。余秋雨在《文化苦旅》中提到郁达夫诗写得好。我不懂，凭自己喜欢，以为不及陈寅恪。说到陈寅恪，不能不提我在大学里反复读的《陈寅恪的最后二十年》。书是在烈士陵园陈列馆正对面一书肆买的。店面不算小，大桌子上整整齐齐列满书。里面总是坐着一位中年偏向老年的阿姨，梳妆讲究，脂粉很厚，白色，表情一般是显露不出来的了，唇画得很红，很抢眼。我自幼生活在小城镇，工人家庭，不知胭脂水粉为何物，又没见过世面，所以印象新奇，至今深刻。后来大概发展旅游，一列店铺全部拆除，店后原来山坡砌以高墙，镌刻上大概“烈士陵园广场”之类的金字，隔着路，成为广场一部分了。

校外店铺颇多，主要以学生为交易对象。三益书店在校内开了不久就移至校外。很小的店面，除了卖书，还有一位年轻女子在打字、复印。一次，我站在那翻一本旧小说，看得久了，大概不止一个小时，看店的阿姨不无怜悯地叫我坐到凳子上看。那凳子似乎一般都是店员坐的。我倒是有些不好意思，再翻了几页就溜走了。如今年岁大了些，阅历深了点，想起此事，颇为感动。

书肆相对固定，书摊时有时无。在旧书摊，我曾以五元的价格买过旧得有些破损的定价几角的字帖《陆柬之文赋》，印有沈尹默题签，大概是七十年代以前出版的。相对于我一顿午饭、晚饭一般只吃三元左右的伙食，或许买得有些盲目了。也曾以三十多元的原价买过中译本《牛津法律大辞典》，此书似乎被批评误译者多，后亦有新译本，我还是以为值得。

书肆去得多，陆陆续续买。对于一个穷学生而言，也不算少了。每个假期回来，带一些。毕业前寄回两纸箱。资料倒是积累了一些，毕业后十年也增补了不少，没全读完，大多翻过。却一无所成。已是中年，除了惭愧还能如何？

2009年3月16日徐忠圣记于过鸿楼

隔壁臭啊

论西方现代司法权

作者：徐忠圣?（广东省茂名市中级人民法院审判员）

摘 要：西方现代生产力迅猛发展，生产关系和社会关系变动不居，形成了人际疏离、人情淡漠的精神气质。司法权是关于特定职能的国家权力。在国家权力横向关系中，司法应服从法律，也应独立。在国家权力纵向关系中，司法权应集中，司法裁判应统一。在国家与社会关系中，司法权应具权威性、中立性、被动性。这些方面互相限制，又互相支持。
关键词：现代；司法权；市场经济；国家；权力

一、何为现代？何为司法权？
题目涉及两个基本概念，一是现代，二是司法权。
现代是一个历史范畴——现代未必是西方特有的，但本文将讨论的范围限定于西方。马克思和恩格斯在《*宣言》中对这个历史范畴有深刻的揭示，被马克思和恩格斯称为“资产阶级时代”的历史阶段，是现代的典型之一。
首先，现代生产力迅猛发展。“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行使，铁路的通行，电报的使用，整个整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口，——过去哪一个世纪料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢？”[1](P277)《*宣言》写于1847年至1848年间，所描述的还只是第一次产业革命带来的景象。生产力前进的步伐没有停顿下来，在19世纪末20世纪初、20世纪中叶以来，又出现了第二次、第三次产业革命，推动了生产力向前迅猛发展。[2](P109~115)
其次，现代生产关系和社会关系变动不居。“生产的不断变革，一切社会状况不停的动荡，永远的不安定和变动，这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的僵化的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。一切等级的和固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。”[1](P275)在20世纪后期的著作中，也能见到这种描述，“今日，最令人惊叹的新情况就是知识、政治、经济、社会以及最终心理变化的速率。这种惊人的变化造成了意想不到的不稳定类型和不稳定程度，以至政治上组织起来的社会发觉极难对付这种不稳定的局面。”[3](P179)直至今天，这种状况仍是每下愈况。
再次，现代形成了人际疏离、人情淡漠的精神气质。“随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。”[4](P16)人的交往范围扩大了，交往方式丰富了，交往的频率也可大大提高，但吊诡的是，很大程度上人际疏离了、人情淡漠了。甚至，“资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”[1](P275)
本文无意深入探讨现代、现代性、现代化等等问题，以上挂一漏万的白描，只是为了提供讨论这个特定历史时期中的司法权的背景。
另一个概念是司法权，象什么是“现代”一样，什么是“司法权”也是争论不休的问题。本文采取相对狭义的概念，司法权仅指我们通常所说的审判权。
首先，司法权是一种权力。“‘权力’基本上是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力。”[5](P595)司法权直接影响诉讼当事人，作为司法权运行的结果，生效的司法裁判直接约束当事人，往往触及当事人的利益。例如，刑事被告人有罪或无罪，民事当事人胜诉或败诉，都是由司法裁判确定的。
其次，司法权是一种国家权力。司法裁判被要求依法作出，“法律的终极的权力是国家的强制权力。文明社会的特征就在于：直接的人身强制（也受到某些限制）是国家的特权，而法律则是国家对公民行使这项特权时所依据的一套规定。”[6](P25)“司法是国家权力运作的一套系统。”[7](P431)“裁判权力”“在现代国家是专属于国家的事务。”[8](P37)司法权是国家权力的一部分。
再次，司法权是关于特定职能的国家权力。司法权究竟是关于什么职能的，这一点关乎司法权的外延。可以说，国家职能的划分可以有无数种可能，依据不同的标准就有不同的划分。在现代分权学说的源头英国洛克那里，国家权力是分为立法权、执行权和对外权的。后世称为司法权者包含在执行权之中，司法权还不是特定的国家权力类型。[9](P91~93)法国孟德斯鸠则有另一种划分，他将国家权力划分为立法权、行政权、司法权。[10](P185~197)国家职能的这种三重划分对后世影响深远，确立了一种模式：“立法就是制定法律；执行就是将法律付诸实践；司法权就是宣布解决纠纷的法律是什么。”[11](P83)这种划分中的司法权大体上相当于我们通常所说的审判权。本文也在这个意义上使用“司法权”这个语词。
以上是对本文题目涉及的两个基本概念的简单说明，下面进入正题。
对现代司法权的观察，应置于国家权力横向关系中、国家权力纵向关系中、国家与社会关系中，分别述之。
二、国家权力横向关系中的司法权
（一）司法服从法律
在现代，经过启蒙运动的激荡，国家权力的合法性，诉诸传统、神等等权威，都已经不能凑效，只能转而诉诸民主。作为个体的人都具有平等的自由和平等的理性。“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己。”[10](P188)而且，“人是有理性的存在，他能够与其他公民一起为自己作出决定。”[12](P97)民主成了国家权力正当性的唯一来源。“人民是权力的唯一合法泉源。”[13](P257)民主统治的手段是法律。法律一方面授予国家权力和限制个体自由，另一方面限制国家权力和保障个体自由。“所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”[10](P188)法律是人民通过选举代表来制定的，被视为人民意志的体现。法律确定权利义务的范围，也确定权力的范围，既约束个体，也约束国家权力。司法权与行政权一样，都必须服从法律。即使在孟德斯鸠的权力分立模式中，司法权与行政权都服从法律，法律则是民主选举的立法机关制定的，实际上也蕴含着立法机关至上的前提。
司法服从法律或者说法官服从法律，是司法权正当性的主要所在。在洛克那里，司法权没有被明确区分出来，司法权还是执行权的一部分，但服从法律这一点已经非常显著。“政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿意承认的手段来行使权力，以达到上述目的。”[9](P87)在孟德斯鸠的权力分立理论中，司法权被明确界定为裁判权。“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”[10](P191)“在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[10](P91)“裁判只能是法律条文的准确解释。”[10](P187)司法服从法律的观点再也明显不过了，孟德斯鸠甚至认为，“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[10](P190)美国“联邦党人”也一般地接受了司法服从法律这个观点。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。”“为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制，以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。”[13](P391-395)
司法服从法律所体现的正当性，一方面在于法律是人民意志的体现，在法律确定的权力的范围行使司法权，是具有民主正当性的，另一方面，国家权力的正当性不仅仅依赖于“人民选举产生代表机关——代表机关制定法律——所有国家机关服从法律”这样一个过程，而且依赖于国家权力一定程度的分立和相互制衡。司法权服从法律还与国家权力的分立有关。洛克、孟德斯鸠、“联邦党人”主张国家权力分立，都从“一个相当灰暗的关于人性的观点”[11](P72)出发。洛克说：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代的历史，就会相信适得其反。”[9](P56)孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[10](P184)联邦党人也以“人性的一般堕落状况”[13](P396)为出发点。为限制权力、保障自由，他们主张国家权力的分立。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[10](P184)国家权力的分立还隐含着一个命题：国家权力都是有限的。即使主张立法权“是每一个国家中的最高权力”的洛克，也很明确地指出了立法权也是有限的：“它对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的。”[9](P84)如果认为国家权力可以在不同的机关之间进行职能划分，权力分立以职能划分为基础，司法职能限于“宣布解决纠纷的法律是什么”，那么也只能得出司法权服从法律的结论。否则，“司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”[10](P185~186)司法服从法律，也是权力分立原则所要求的。通过民主制定的法律，国家权力在分立的情况下仍然统一于民主这一基础。
（二）司法独立
如上引述，孟德斯鸠主张以权力约束权力，司法权与立法权、行政权分立。联邦党人进一步发展了司法独立原则，虽然他们认为立法、行政和司法部门决不是彼此完全分立的。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。”立法机关受宪法限制，“在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”这是备受争议的司法对立法违宪之审查权。“法官的独立是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素。”“法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。”在这里，有保护“少数派”的思想。以上是司法独立的理由，司法独立本身的内容是什么呢？在联邦党人看来，重要的是，“以行为正当作为法官任职条件”，“使司法人员任职固定”。[13](P390~396)
在美国“联邦党人”那里，司法审查权是法官独立的一部分，但司法审查权没有被其他国家普遍接受，比如在英国，坚持议会至上原则，“法院没有推翻立法的权力”[14](P168)。不过，无论是否接受司法审查权，司法独立的观点都是西方工业国家所标榜的。比如，在德国，司法独立是由《基本法》予以保障的。包括人事独立和业务独立两个方面。“人事独立是指法官一旦获得终身任命即不得解聘，甚至不得在违反其意愿的情况下，任命其担任其他职务或使其退休，除非法院认定该法官的情况符合于《法官法》所规定的条件。业务独立是指法官只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。”[15](P39~40)又如，在英国，虽然根据议会至上原则，法院被认为“从属于立法机构”，但是，“它们独立于行政机构。高级法院的法官被法律有意识地置于尽可能独立的地位。与国王的大部分臣仆不同，法官不被国王随意免职。……法官于品行端正期间保有其职务。”“他们免受行政控制，免受议会辩论，免受追诉。”[14]（P167~169）尽管不同的学者为司法独立给出的理由不尽相同，例如有人认为，“法官的独立性据说是一种保护机制，使法官不必听从官方命令和指示，尤其是来自政府——因而也就来自政治当局——的命令和指示。”[16](P295)有人则认为，“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。”[11](P314)
（三）司法服从法律与司法独立的关系
“法官的独立性绝不意味着他不依赖于法律，在法官身上，独立性与依赖性并非两种截然不同的事情。”[16](P295)实际上，司法服从法律与司法独立恰恰是互为表里、互为条件、相辅相成又相互限制的：
“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’；也就是说人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。在解释和运用法律时，法官应该是那些在历史上确立的原则的客观代言人，是某种众所公认的不受个体影响的正义的被动施行者。他们具有一种最后的发言权，因为人们认为他们的裁判服从某种外在的意志而非他们自己的意志。”[17](P63~64)
在这里，法官服从法律才能赢得权威，因为他们不是象立法机关那样由人民定期选举产生的，法官的权威只是法律权威的延伸。司法裁判是法律的实现，或者说现实化、具体化了的法律。法官只有服从法律，其裁判才具有正当性。也才可被使之有独立地位，免受政治干预。否则，司法独立免受政治干预的屏障，会使司法权沦为为所欲为、无所约束的权力。因此，某种有限的法律至上，必须以法官服从法律为条件，才表现为“司法独立”，或者说司法机构的自治性。很多论者在讨论司法独立的时候，往往忽视了服从法律实际上正是司法独立的重要限制——当然还有其它限制，例如司法组织制度上的限制，——从而造成有的人对司法独立充满戒心。事实上，有着“服从法律”这一条“紧箍咒”，司法权是不可能为所欲为的。司法服从法律保证了议会在国家机关中的至上地位，在服从法律的条件下，司法独立不会使法院凌驾于议会之上，也不会损害国家权力的民主性。“服从法律”不是一句空话，其实现是有很多现实的制度保障的，例如立法机关的制约、人民通过社会舆论的制约、法律职业群体的专业性制约等等。
另一方面，正是司法独立，免受政治干预，才能保障法官服从法律，否则，司法可能成为一时的强大势力的工具，司法裁判偏离法律，导致法律无法实现。“这里达成了一种历史交易：法律机构以实体服从换得程序自治。”[17](P64)这样，就不难理解法学理论、法学方法论会对法律的确定性、司法裁判的客观性孜孜以求，因为，这是服从法律的要求，也是司法独立的条件。
三、国家权力纵向关系中司法权
受制于孟德斯鸠以来国家权力分立理论的模式影响，对司法权的讨论往往集中于国家权力横向关系中，而忽视了国家权力纵向关系中的司法权问题。而后者本来是现代司法权极为重要的问题。在现代民族国家——尤其如孟德斯鸠所讲的“大国”中，国家权力纵向关系中的司法权被要求具备两个性质，一是司法权集中，二是司法裁判统一。这两者共同指向民族国家内部法律统一或法制统一这个目标。“与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。”“如果从市场经济的角度来看，从市场经济交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。”[4](P15)“资产阶级日甚一日地消灭生产资料、财产和人口的分散状态。它使人口密集起来，使生产资料集中起来，使财产聚集在少数人的手里。由此必然产生的结果就是政治的集中。各自独立的、几乎只有同盟关系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同关税的各个地区，现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、统一的民族阶级利益和统一的关税的统一的民族。”[1](P277)
（一）司法权集中
司法权集中是现代市场经济的客观要求，也是政治集中应有之义，在现代西方工业国家都是如此。
例如，在英国，是通过司法权的集中逐步实现了法律统一的，从而适应了资本主义社会的发展。在此过程中有些历史事件值得留意。一、公元10世纪，将中央政府的御前会议的司法职能分离出来，设立专门的理财法院。并且派出司法长官，到全国各地巡回监督、参与所有与王室利益有关的案件的审理。地方司法管辖权逐步转移至行使皇家司法权的王室法院，“司法权由御前会议行使带动起一个统一法律的运动”。二、“从12世纪起，国王开始任命巡回法官，代表国王巡视全国，审理和解决纷争，英国自此被划分为一系列巡区。”[18](P12~21) “这一步骤的后果是把‘普通’法推广到了王国全境，以对付不同地区的不同的地方习惯。这样，英国开始取得了一种普通法。”[19]（P75）普通法最基本的意义就是，“一种全国统一适用的单一的法律制度。”[20](P163)“沿袭至今的高度集权制度”是英国法律制度的一个重要特征。“除了在地理上高度集中之外，即年长资深的法官和上诉法院都集中伦敦，而且这种集中还体现在上诉权仅掌握在为数甚少的法官和屈指可数的法院手中。”[20](P163~164)
在美国，“存在联邦和州两套平行的司法机构。”[21](P55)但不要因此就认为其司法权是分散性的。“法院的双轨制是美国联邦制在结构上的体现。”[21](P55)联邦主义“从纵向上确立了美国法院的体系结构。”[22](P73)“联邦主义所昭示的价值取向是联邦至上主义和州权有限主义。”[22](P80)在1787、1788年间发生的关于美国“新宪法”的激烈论战中，占了上风的“联邦党人”认为,“需要建立中央相对集权的强大的联邦政府。”[13](Pⅱ)在司法上，把宪法解释权赋予联邦最高法院，“通过对宪法的解释，协调联邦政府和州政府在纵向上的关系。”[22](P75)根据1789年司法条例，“任何一州的法院判决案，如牵连到联邦法律，而判决案又与联邦宪法、条约或法律相抵触的时候，最高法院得颁布再审命令重新审判。”[23](P405~406)可以说，美国司法权集中主要表现在联邦最高法院司法审查权上。总统杰弗逊曾经感慨：“我最大的恐惧就是联邦政府的司法机构，这一机构正一点一滴的扩张着它的权力，巩固了它获得的胜利，慢慢地它会把那些州政府吞噬到它的嘴里去的。”[23](P458)
在法国，大革命的目标之一就是实现法律统一。“在法国大革命以前，尽管法国在政治上已经统一了很久，在法律上却是很不统一的。”[24](P1)启蒙运动的著名思想家伏尔泰写道：“我们希望在全国对每一等级都能有统一的法律。在香巴尼被认为是对的、合理的事，在诺曼底就不应该认为是错误的、非法的。”[25](P436)作为大革命的一部分，“1790年，废止了巴黎最高法院‘巴列门’，因为封建势力借助它与资产阶级抗衡。代之以全国统一的审判组织体系以及全国统一的法律，形成了司法权统一原则和成文法原则。”[26](P128)实现法律统一，一方面靠制定全国统一施行的成文法律，另一方面靠司法权的集中。
在意大利，情况亦同。19世纪，“政治热忱提高、热切盼望统一的市民阶层的一个特别的目标就是：实现以立宪制和法律国家为表现形式的法治国家；实现法院制度与司法制度的合理化。”“人们为政治统一所作出的努力，推动了法院制度的统一。”1865年法院组织法规定了一直沿用至今的三级法院制度。“在当时，新的法院组织法很快就取代了各城邦国家的混乱不堪的司法机关；同时也取代了部分地区的具有一定封建性质的审判组织。”“诞生在意大利的这种三级法院制度，很快就普及到了欧洲大陆的其他国家。这是因为这种从地方法院一层层上诉到上一级法院、直至最高法院的制度符合各国的市民阶层在司法政策方面的要求。”[27](P81)
在不同的现代西方工业国家，法院组织制度、司法组织规模、司法人员数量等等或有不同，但司法权集中这一点是共同的。
（二）司法裁判统一
上面讨论司法权集中，侧重在法院组织制度方面，事实上，还有不可分割的另一面，就是司法裁判统一。司法裁判统一是法律统一的最终体现。古人云：“徒法不足以自行。”司法裁判是法律的现实化、具体化。如果没有统一的司法裁判，即使制定了宣称在民族国家内普遍有效的法律，也无法真正实现法律统一。如果法律统一是可欲的，那么司法裁判统一也是必不可少的。
“市民社会裁判权并不是由任何的中间性团体分割享有，而是被具体化为一个统一的机构，而且，这个统一机构构成象征‘惟一的集中权力’之国家的一个分支。这种裁判权的行使受制于具有统一、普遍之性质的实体法，进而在行使裁判权时要求其应当作出统一的、千篇一律化的裁判。换言之，近代市民社会中的裁判权存在形态的特殊性质表现在，裁判机构与裁判权的行使方法必须具备统一性与普遍性。”[28](P211~212)
在英国，“普通法是法官造法的法律体系”，“不是成文法律而是司法判决为普通法的发展提供了主要动力。”[19](P152~153)普通法的形成，就是司法裁判统一的结果。在这个过程中，逐渐形成了先例约束制度。不但通过司法权集中的司法组织制度、审级制度，实现了不同地域一定时期内的（共时性的）司法裁判的统一，而且通过先例约束制度，实现了司法裁判相当程度上的历时性的统一。19世纪是英国法律改革的年代，制定法大增。以制定法为法律依据的司法裁判的统一，自19世纪以来的很长时间，不仅是通过审级制度，而且是通过对制定法的严格解释（文义解释）来保障的。
在法国，法典化运动时期，人们相信，一个法律领域可以被一部完美无缺的成文法典全部涵盖，例如，一部民法典就能够涵盖整个民法领域。“起初，最高法院的设立是为了保证法律解释的统一，以维护法律的统一性。”但是，法典化的完美假设很快就变得不现实。“民法典之后法律的大量出现破坏了这种统一性。产生于不同时期的、思想来源各异有时甚至互相矛盾的立法规定同时存在。矛盾的现象越来越多。于是最高法院需要通过解释来保证立法的协调一致性。”[29](P111)不过，法国最高法院仅能够推翻其认为有违制定法的来自下级法院的司法裁判，将案件发回重审，而未能自行解释法律并据此作出判决。以这种方式来统一司法裁判是有些曲折的。后来，欧洲大陆其他国家发展出了另一种方式，最高法院可以自行作出判决，这样就使统一司法裁判更为直接、也更为容易。
为了统一司法裁判，需要制度上的支持。一、作为负责统一司法裁判的最高法院，能够对涉及典型且争议颇大的法律问题的案件进行审理。这需要在诉讼程序上有一个适当的过滤机制，使得最高法院既能审理到这种案件，以作出示下级法院以范例的司法裁判，又不至于淹没在案件的汪洋大海之中。二、最高法院本身，在一定时期内对同一法律问题必须表现出统一的观点，不能朝秦暮楚，也不能“众口多词”。在英国，这方面主要靠最高法院法官极少的人数、最高法院受自己作出的判例的约束两条来保障。在欧洲大陆国家，最高法院人数较多，主要靠最高法院内部一些类似于联席会议的机制来保障。三、下级法院能够服从最高法院或其他上级法院作出的裁判。这里实际上要求先例约束。在英美，先例约束是正式的制度。在欧洲大陆国家，先例事实上的约束力也是存在的。为什么会存在先例事实上的约束力，这一点很值得注意，这是在整个司法制度乃至整个法律制度的复杂作用下形成的。下级法院法官如果无视上级法院的判例——假若不是法律上的理由非常充分，则会招致不利的评价，从而损害其职业声望，而后者又是重要而非可有可无的。
四、国家与社会关系中的司法权
仅仅在国家权力关系之中观察司法权是不够的，还需要更进一步，在国家与社会关系之中观察之。司法权是国家介入社会、对社会进行干预的重要手段，同时也是国家对其干预社会之权力加以节制的重要手段。前者比如司法权对民事纠纷的裁判、对刑事被告人的处罚，后者如司法权对行政行为合法性的审查。社会本质上是人与人之间的相互关系，不同的个体之间有不同的利益、不同的偏好，“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[30]如果没有一定程度的整合力量，则社会将在个体之间的激烈争斗中陷于混乱状态，也损害诸多个体的利益。所以，国家权力对社会的干预、对个体的限制，是必不可少的。另一方面，掌握国家权力的机关、个体，也有滥用权力的可能，如果这样，加上国家权力的强大，则必然为祸甚烈。所以，国家权力也必须加以节制。司法权作为对社会的干预手段、对其他国家权力加以节制的手段，必须具有权威性，否则，无能力担当此任，同时必须秉持中立性，否则，无法得到社会认同，最终丧失正当性或曰合法性。但是，司法权本身也不能不同样有被滥用的可能，于是作为司法权自我节制的重要方式，除了上文已述的司法服从法律之外，还必须是被动的。
（一）权威性
司法权必须具有权威性，否则社会濒于混乱状态。司法权的权威性，在司法权作为国家权力介入社会、干预社会的手段时，是以国家暴力为后盾的。生效的司法裁判，对于受司法裁判约束的人具有法律效力。在司法服从法律的前提下，司法裁判就是当事人的法律。司法权的权威性，在诉讼法上，运用既判力来维护。与不同的诉讼技术相关联，既判力的具体制度有所差异，但基本的东西是一致的。“案件的审理寻求在当事人之间实现司法公正，并结束他们之间的冲突。一旦在当事人之间诉讼程序按照司法方法已尽其所能，法律就不允许重新发生冲突，除非有特殊情况。有关概念就是既判力。”[31](P198) “国家将体现主权的审判权授予法院，使法院具有对争议案件作出判决的权力，其代表国家对案件所作出的判决具有强制性，由国家确认的权利义务关系具有不可撤销性，当事人不能不受其约束。”[32]在司法权作为对国家干预个体的行为的节制手段时，司法权相对于其他国家权力例如行政权更高的权威性，很难说还是基于国家暴力这个后盾，因为行政权本身也是以国家暴力为后盾的。司法权被赋予这种权威，是维护行政权服从法律的策略，也是维护法治的策略。在判断行政行为是否合法的问题上，司法权具有高于行政权的权威，司法权就不是和行政权合而为一的，在司法权与行政权的张力之中，司法权和行政权都不容易沦为对个体的压制、对社会的粗暴干涉。这里又涉及了国家权力横向关系中的问题，亦可见本文分别作的讨论仅仅是为了讨论的方便，本文讨论的问题乃是一个互相有关的整体。
（二）中立性
司法权，对于社会而言，以国家暴力为后盾，对其管辖权范围内的事项具有最终的判断权，被司法裁判判断为合法的，则意味着属于受法律保护的权利或权力，相关利益得到支持，反之，则相关利益遭到否弃。司法权对社会的利益格局有相当程度的影响，尤其当司法权具有实在的权威，不容易被抗拒时。对于社会而言，不特定的个体，不知道什么时候将受到司法权的具体影响，那么，司法权在任何时候都是中立的，才符合社会的普遍利益。因此，司法权必须是中立的，才能赢得社会的认可。司法权的中立性，意味着对所有的诉讼当事人都一视同仁。中立性可以从程序和实体两方面来理解。在程序方面，“中立原则是一种消极性原则，它旨在通过排除若干种程序不公正的情况来发挥程序内在价值的作用。这一价值标准具体包括以下三项具体要求：（1）与案件有牵连的人不得成为该案的裁判官；（2）法官不得与案件结果或争议各方有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持或反对某一方参与者的偏见。”[33](P66)在实体方面，司法权不但是服从法律的，即使在法律赋予司法权的自由裁量权的范围内，也是保持着同等对待的态度。“规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。……法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情做出不同的处理，那么，规则的一般性就遭到否定。”[34](P23)司法权对发生纠纷的不同个体，都保持着居中裁判的立场。这也是司法权得以保持权威性的基础，如果司法权无法保持其中立性，而是被社会认为偏袒一方，那么其权威性即使有国家暴力为后盾，也会因为失去社会的认同而难以为继。
司法权的中立性的障碍主要有两个，一是行使司法权的主体利用其司法权谋求自身利益，二是行使司法权的主体受到权力压制。对于前者，必须有制度对法官加以限制，比如在美国，有对法官的弹劾制度。对于后者，则必须使法官有能力抵御权力压制，也就是上文所说的司法独立。
（三）被动性
被动性体现的是司法权的自我节制，与上文讨论过的服从法律一样。可以说，被动性是司法权程序上的节制，而服从法律是实体上的节制。前文说过，司法权以实体上的服从换取了程序上的自治，在这里，程序上的自治更加上了被动性这项节制。可以说，司法权是处处受约束的权力，因司法权宣称的“司法独立”而对之充满戒心的人们，实是对司法权充满了误解。“联邦党人”对司法权的被动性有入木三分的刻画：“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[13](P391)
在司法程序上，被动性表现为一个具体的诉讼程序的启动、进行过程中，司法权都处于被动地位。例如，大陆法系诸国，19世纪经刑事司法改革而确立了作为现代刑事审判基本原则的“控告原则”。该原则“促使法官在启动审判程序方面保持其被动性和中立性”。“法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始和进行。在开启审判程序方面，法院是完全被动的：没有正式的控诉请求，法院不得主动地对任何刑事案件进行审判。”而且，“法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围。”[33](P233~235)又如，德国民事诉讼遵循“当事者主导原则”，“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[35](P24)在英美，诉讼中实行的是对抗制，“普通法基本上是在被描述为在对抗式程序的基础上发挥作用的。在这一形式的程序中，双方当事人在法官的注视下相互进行争辩。法官决定他们的利益，有点儿像一位公断人作出判决。……法官的作用是隐隐约约的，被动的。他不让自己进入角色。”[19](P326)“在对抗制下，举证责任由当事人承担。大多数情况下，法官的作用是主持诉讼活动而不是进行实际的事实调查。”[21](P4~5)
五、结论
在国家权力横向关系、纵向关系、国家与社会的关系之中，现代司法权具有如下属性：一、司法服从法律，二、司法独立，三、司法权集中，四、司法裁判统一，五、权威性，六、中立性，七、被动性。这些方面互相限制，又互相支持。例如，司法独立实际上受到司法服从法律、中立性、被动性等等限制，因此司法独立不是意味着法官或法院可以为所欲为。另一方面，司法独立又是司法服从法律、司法权集中、司法裁判统一、权威性等等的必要支持。如果司法独立是没有保证的，法官是容易受到各种权力（包括一时偏激的社会舆论）压制的，那么服从法律，在一些或很多时候，就只能是一句空话。没有真正的服从法律为基础，司法权集中、司法裁判统一、权威性，也难以保障。于是，不仅必须约束法官服从法律，也要有制度给予法官以力量、激励法官服从法律，司法独立的重要性正在于此。所以，现代司法权是一个综合的统一体，要全面地予以重视。比如，往往被论者忽视了的，司法权在国家权力纵向关系中应当怎样，在一个幅员辽阔的大国、在一个市场经济继续发展的时代，实为不能不重视的问题。


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（作者：徐忠圣。2008年11月2日。）

粉妮

法官造法的正当性
——学说梳理

作者：徐忠圣（广东省茂名市中级人民法院审判员）

[摘 要] 法官造法是否具有正当性，长久以来在理论上分歧颇大，即使20世纪以来也远未达成共识。否定法官造法具有正当性的学说认为，一、法典是无漏洞的，因而法官造法是无必要的；二、司法权与立法权是严格区分的，法官掌握司法权就不能同时掌握立法权；三、立法权应由人民集体享有或人民的代表享有，法官并非人民选举产生的代表，不能立法；四、法官造法有损法律的确定性；五、法官造法有损法律的统一性。这几个方面都是法官造法正当性的重要问题。肯定法官造法的学说有多种不同的角度。补充漏洞说基于两点，一、成文法律有漏洞；二、立法机关不能及时地弥补法律漏洞。授权说认为，法官造法的正当性基于立法机关的授权。宣告法律说预设了“法律”先于“立法”存在，法官不是创造法律，而是发现并宣告了已经存在的法律。解释法律说将法官造法描述成是对既存法律的解释，本来实际上是法官造法的结果在这种理论框架内只不过是既存法律适用的必然结果。但我们仍然无法抵挡进一步的追问：法院为什么能够象立法机关立法那样造法？
[关键词]法官造法 正当性 司法权


法官造法，在本文中与从德语文献翻译而来的“法律续造”意义相同，指法官所作的判决违反或逾越法规范的文义。[1]（P246）此时，意味着法官作出判决所依据的大前提是既存法规范中没有的新的“法规范”——如果尚且承认判决必须依据法规范作出。法官造法是否具有正当性，长久以来在理论上分歧颇大，即使20世纪以来也远未达成共识。
一、否定说
在理论上否定法官造法的正当性，典型的有大陆法系的法典化理论。法典化理论是指18、19世纪出现于欧洲大陆的一种法律理论，如果不是它导致了欧洲大陆近代法典化的巨流，它也是与这一巨流相伴而生的。
法典化理论在唯理主义的基础上预设了法典的无漏洞性。“根据启蒙运动的理论，一部法典可以为某一特定领域中可能出现的所有问题提供答案。法典是一套体系，具有建立于某些共同原则之上的统一的概念，而其精确性正是来自于这种统一性。它能够调整所有可能出现的情况，包括那些以前从未出现过的情况。从这一意义上说，它是完美无缺的。”[2]（P63）这些法典取向于，“透过体系性地穷尽安排所有的法律素材，来达成广泛的社会规划。”[3]（P321）以适应资本主义社会关系。[4]（P32-33）启蒙运动确信：“只要统治者或国族的普遍意志在伦理上遵循理性而行，就可以创造更好的社会。”[3]（P321）对于象《普鲁士一般邦法典》、《拿破仑法典》这样的自然法的法典而言，“理性法则为此指示一条比较可靠的道路，质言之，为他们准备好伦理、理性之社会的一般方案，并且使他们充满希望，认为可以一次发现足以判别所有法规范内容正确与否的标准。”[3]（P321）对于《德国民法典》而言，则是学说汇纂学派为之准备了严格的概念、逻辑一贯的结构和“无漏洞”的体系。[5]（P17-57）同样“意欲对素材作终局穷尽的描述。”[3]（P456）既然法典是完美无缺的，那么法典以外的法律也就没有存在的必要，法官在个案审理过程中造法既是不必要的，也是对法典的违背。因此，法典化理论否定法官造法。
法典化运动的年代，也是近代民主主义、权力分立理论勃兴的年代。“到1748年，孟德斯鸠已经以一种公认的现代形式提出了政府职能的三重划分。”“立法就是制定法律；执行就是将法律付诸实践；司法权就是宣布解决纠纷的法律是什么。”“他还确立了政府有三个部门——立法、执行和司法——的观点。”“倡导各个机构主要应当只行使自己的职能。”[6]（P83）孟德斯鸠认为，“政治自由”只在“政治宽和的国家”的“权力不被滥用的时候才存在。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”“如果司法权不同司法和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[7]（P184-186）
司法权由法官掌握，握有司法权的法官不能同时握有立法权。“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[7]（P91）“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”[7]（P193）“判决只能作为‘法律的准确复制’”，[8]（P105）因此，“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[7]（P190）贝卡里亚将这种思想表述得更加清晰：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。”“一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。”“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种既定事物的时候，臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布。”[9]（P12-13）
法官这种机械地适用法律的角色，是为了追求法律的确定性，因此，孟德斯鸠讲，“一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定。”[7]（P90）“‘确定性’在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为毋庸置疑的信条，是最为基本的目标。”“‘确定’这一主张的出现是由于多种目的，但最为主要的是由于对法官的不信任而产生的。依据‘确定’的要求，法官不得创造法律；立法应当完整、清晰、逻辑严密；法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实现法的‘确定’的过程。在此意义上，‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望。”[10]（P49）如果法律是确定的，人们就可依据业已公布的法律预见遵守或违反法律的后果。这样，人们就是受到法律统治的，而不是某些人的统治，因而才可能是自由的，因为“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[7]（P183）“如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[7]（P187）法律不确定，被视为“擅断和徇私的源泉”。[9]（P13）这是有历史因由的：在18世纪后半叶，在欧洲大陆很多国家中，“法庭的一切活动均被投以极不信任的眼光”，[11]（P167）改良主义运动将斗争的矛头指向法院的专断，在欧洲南部尤甚。[11]（P183）
与法律不确定相连的是法律不统一，法律不统一显然又有违法律的公平性。要求法典化与否定法官造法也都与此相关。“在大陆国家，法院所适用的各省或地方的习惯众多繁杂。”“在所有国家中，法律依然是多种多样的，并且常常是不稳定的。在这样的环境之下，不难理解人们多么需要一种根本的改革。编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家依政治的标准结为一体。”[12]（P25）对法国大革命前法制的不统一，伏尔泰有过极富文学性的调侃：“对在法国出外旅行的人来说，改换法律的次数与改换所骑马匹的次数一样频繁。”[13]（P86）伏尔泰也曾严肃地主张：“我们希望在全国范围内对每一等级都能有统一的法律。在香巴尼被认为是对的、合理的事，在诺曼底就不应该认为是错误的、非法的。”[14]（P436）各地法院适用各地的习惯（法），透过判决（判例）表现出来的法律很不统一，反对判例法和要求法典化也就势所必然。“法国1791年的《宪法》即已明文规定：‘应制定一部共同于整个王国的民法典’。”[15]（Pⅰ）在德国、意大利、瑞士，法典化同样是国家政治上的统一与法律不统一之矛盾的结果，“1848年德意志帝国基本法草案第64条还赋予帝国下述任务——‘透过公布关于民法、商事法与汇票法、刑法与法院程序的一般法典，来促成德意志民族的法律统一。’”所以说，“自由市民阶级的民族统一运动才是法典化最热忱的代言人。”[16]（P443）
孟德斯鸠的权力分立理论还与民主主义相连。有的学者甚至将两者混为一谈：“实行严格的权力分立的革命主张，要求只有经过特别授权的国家机关才有立法权。……立法权仅限于制定法律，只有立法机关才能创制法律。由于立法机关是唯一由直接选举产生的代议制政府部门，所以也只有它才能反映人民的意志。”[10]（P22）孟德斯鸠认为，“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”“代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。这是它能够做得很好的事，而且只有它能够做得好。”[7]（P188-189）人们服从法律的统治，法律应是人民直接或间接制定的，法官造法不具有这种民主性，因而是缺乏民主正当性的。
上述以法典化理论为典型的否定说，可以概括出以下几点：一、法典是无漏洞的，因而法官造法是无必要的；二、司法权与立法权是严格区分的，法官掌握司法权就不能同时掌握立法权；三、立法权应由人民集体享有或人民的代表享有，法官并非人民选举产生的代表，不能立法；四、法官造法有损法律的确定性；五、法官造法有损法律的统一性。这几个方面都是法官造法正当性的重要问题。
二、肯定说
（一）补充漏洞说
在大陆法系，对法官造法正当性的肯定，主要是从揭穿法典等成文法律“完美无缺”的“谎言”入手的。在法国，19世纪末，“惹尼否定了成文法律涵盖一切的设定，……立法者不能预见，更无法解决所有现今和未来社会关系中可能产生的问题。法不可能完全地被成文法所包含。”[17]（P110）与注释法学“把成文法当作一切法律的唯一渊源的信念相反，惹尼增加了三个附加的渊源：习惯；由法院判决和学说发展起来的权威和传统；自由的科学研究。”[18]（P307）“惹尼提出了‘自由的科学探寻’的观点。当案件的情况符合立法者的设想时，法官应当适用法律并尊重立法者的意愿。否则，法官应当自由地寻求适当的解决方法。但是这种自由并非是任意专断的。法官应考虑到所处时代的社会情况，其中既有物质方面也有道德方面的情况。”[17]（P110）由立法机关制定的法典等成文法律的漏洞，成为法官造法的主要理由，惹尼的观点也隐含着通过法官的自律、学说的讨论来避免法官任意专断。
在德国，20世纪初，“方法学家赫克首次认识到了德国民法典生效之后的‘法律漏洞’问题”，“他试图为法官补充法律漏洞研究出一个精确的方法学规则。赫克认识到，如果对于某个法律问题完全缺乏社会评价，法官在‘缺乏评价规定的漏洞领域’中需要也有义务‘自己评价’。他认为，法官是‘立法者的助手’。他们虽然受到立法者的评价的约束，但是在漏洞领域也扮演者‘立法者’的角色。赫克已经认识到法官法的独立意义。‘法官造法的权力’这个说法，他认为是允许并值得推荐的。”[19]（P236）“在法律出现漏洞时，法官应有权根据目的观，‘通过自己的命令去补充’法（‘创造性利益法学’）。”自由法运动肯定法官造法，主要也是基于“漏洞并不比规定少”。[20]（P167-169）
成文法律有漏洞，因而需要法官造法来补充漏洞，实际上隐含了一个条件：立法机关不能及时地弥补法律漏洞。这个观点被广泛用于支持法官造法，肯定法官造法的正当性。德国学者魏德士认为，“社会所有领域的快速的结构变迁产生了许多新的、需要法律调整的利益冲突。在立法者意识到这些问题之前，法院必须面对这些冲突。它们必须在其管辖范围内对每一个案件作出裁判，因此不能坐等立法者对此作出规定（‘禁止法律沉默’）。”[19]（P21）“技术、经济、社会、文化和政治不断变化不可能不触及现行的法律。这里存在着一种制度上特有的相互影响：法律调整着所谓的变化过程；同时，这个变化过程也从各个方面影响着法律的内容。譬如，在人的一生中，许多欧洲国家的政治制度就可能发生多次根本变化。对于这种变化，符合宪法的新立法者通常可能反应迟钝，他们经常长时间地完全无事可做。这通常导致空闲的立法将其任务转移给司法。根据禁止拒绝裁判原则，司法必须作出判决。”[19]（P405）
法国学者雅克?盖斯旦等人认为，“法的稳定性是法律安全的一个因素。但是法的稳定性不是固定不变。目的在于组织社会生活的法，必须随着社会生活而发展，以便其调整的社会接受它。”“一般而言，在民主体制下，这种适应的责任落在表达普遍意志（的）立法机关身上。然而，首先面对实体法的不适应的通常是法官。”“当现实状况变得不能忍受，而立法改革延迟出现时，法官认为如果仍然采用作出不正确的裁判决定的方式促使更好的规则产生的方式，他就有辱使命。Portalis早已认识到法官对法的调整的合理性。今天这一点已得到非常普遍地承认。”[17]（P418-419）
以上肯定说基于两点，一是成文法律有漏洞，二是立法机关不能及时地弥补法律漏洞。
（二）授权说
“当今，英美法系中占支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。”[21]（P429）“那种认为先例具有权威性效力的学说在某种程度上是以这样一种假定为基础的，该假定认为法院判决之所以是一种法律渊源，乃是因为法官如同立法者享有创制法律的权力一样也有权造法。”[21]（P429-430）19世纪英国法学家约翰?奥斯丁认为，“虽然‘直接地或间接地，主权者或最高立法者是全部法律的创制者’。（1873：526）法律的最直接渊源是立法，当法官采纳习惯或创造‘法官创造的法律’时，司法就是另一种渊源（以受委托的权力来运行）；奥斯丁确认‘司法立法’为法律的‘次要渊源’。（1873：549）”[22]（P253）“隶属最高权力机构的法官，仅仅是一类权力的司掌者。最高权力机构分配给法官的部分权力，仅仅具有授权的性质。法官具有确立法律的权力，但是，这一权力的效力来自国家的权力授予。国家，可以以明确的方式授予权力。但是，通常来说，它是用默许的方式授予权力的。因为，国家在具有权力撤销法官确立的法律规则的同时，又可以允许法官运用政治社会的力量，去强制实施这些法律规则。这样，国家的主权意志——‘法官确立的规则可以作为法律而接受’——便以清晰的行为活动方式表现出来，尽管国家最高立法机构，没有使用明确的语言表达方式。”[23]（P39）20世纪的新分析实证主义法学家哈特、拉兹也是在授权说的立场上为法官创制法律的活动辩解。哈特认为，“在规则范围和判例理论留缺的领域，法律发挥着创制规则的作用，……在严守判例肯定明确的制度中，法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权。”[24]（P134-135）拉兹认为，“即使在承认议会至上的条件下，法院创制法律之民主也不亚于议会的授权立法。”[25]（P221）
授权说的思路非常简单，法官造法的正当性基于立法机关的授权。这实际上一方面预设了成文法律有漏洞，另一方面经由“授权”，不仅回答了法官造法的民主性问题，也回答了权力分立框架内法官权力的界限问题，不能不说在逻辑上相当巧妙。
（三）宣告法律说
也有一些学说不愿公开承认法官造法，而是在发现法律、宣告法律、解释法律、诠释法律等等的名目掩饰下，为实际上的法官造法的正当性加以说明。其中最为典型的当属流行于普通法系的宣告法律说。
普通法系理论上存在一种“司法过程的宣告说”：“并不是先例本身，而是隐藏于其后或超越于其上的某种东西赋予了它以权威性和效力。据此观点，使司法判决具有法律效力的力量，并不是法官的意志或命令，而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性。”[21]（P431）类似观念在早期英国就已存在，“当时的人们认为法律是不可制定的，而是作为一种古已有之的东西而被使用的。在后世不列颠人的眼中，法律不是人的意志所左右的，法官是在适用既存的规则。”[26]（P10）甚至有学者认为，“直到今天，英国普通法的理论基础是一种假设——英格兰古老而已无法追忆的习惯乃是法官根据普通法判案时适用的各种原则的储藏所。”[27]（P147）这种学说在法官造法的正当性问题上具有先验或超验的性质。18世纪英国著名的法学家和法官布莱克斯通的观点很能作为这一学说的代表：
“证明某个准则是普通法规则的唯一方法，乃是表明遵守该准则已成了一种习惯。但是，这里会产生一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习惯或准则，而又由谁来决定它们的效力呢？关于这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。他们是法律的保管人、是活着的明断者，他们必须在各种疑难案件中作出裁决，而且还受其按国内法进行裁决的誓言的约束……。在证明构成普通法组成部分的这种习惯是否存在的方面，这些司法判决的确是人们所能列举出的最主要的和最权威性的证据。”[21]（P430）
这种学说预设了法律先验地存在，法官不是创造法律，而是发现并宣告了已经存在的法律。
20世纪，这种学说受到自由主义者的青睐。这表现在布鲁诺?莱奥尼、哈耶克（后期）等人的著作中。布鲁诺?莱奥尼等人在《自由与法律》一书中认为，“按照贯穿于整个普通法发展过程中的英国法治之原则，规则决不是某个人行使其专断意志的产物。它们是普通法院进行不带偏见的探究的结果，同样，罗马法的规则也是罗马法学家对诉讼当事人提交他们审议的案件进行不带偏见的研究的结果。”“普通法法官对其案件的判决依据的心态，与立法者的心态之不同，就相当于试图揭示事物真相的学者与企图改造事物的学者的心态的差异。”“在英国，普通法法院不可能轻易按自己意志制定颁布专断的规则，因为他们从来就无法直接这样去干，他们根本无法象立法者那样，可以经常性地、心血来潮地、广泛而专断地制定规则。而且，在英国有那么多普通法法院，它们互相嫉妒，直到相当晚近，他们都不能不公开承认，谨守判例这一著名原则是有效的。同时，在当事人将案件呈上公堂之前，这些法官们不能决定任何事情。最后一点，提起诉讼请求他们对案件作出裁决的人数量相对较少。结果，在造法过程中，法官更多地是观众，而不是演员，而且还是不能看到舞台全景的观众。公民个人在舞台上表现，而普通法基本是公正的，人们普遍认为它就是法律。在这里，全体公民都是真正的主体，就好像在语言的形成过程中他们是真正的主体一样。”“造法的过程，从本质上说就是涉及持续数十代、延续数百年的无数普通人的私人事务。”[28]（P89-91）
哈耶克在《法律、立法与自由》一书中认为，“法律先于法律制定或立法”，“法律本身却从来不是像立法那样被‘发明’出来的”。“法官的职责乃在于对妨碍或侵扰秩序的行为进行矫正，而这种秩序并不是任何人创造的，也不是以那些被告知必须做什么的个人为基础的。”“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式，就是坚决采纳那些（正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样）更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。但是需要指出的是，即使当法官在履行此一职能而创造新的规则的时候，他也不是一种新秩序的创造者，而只是一个努力继续并改善某一既存秩序正常运行的侍者。除此以外，法官经由努力所导致的结果，也是那些‘人之行动而非人之设计的产物’中的一个典型事例，其间，经由无数代人的实验而获致的经验，包含了比任何个人所能掌握的更多的知识。”“法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失效、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导，但是所有这一切都无法改变这样一个事实，即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法；就此而论，这乃是一种他的‘意志’或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。”“只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候，他才能做出或坚持他的这个判决。”[29]（P113-186）
（四）解释法律说
解释法律说与宣告法律说可谓异曲同工。解释法律说将法官造法描述成是对既存法律的解释，本来实际上是法官造法的结果在这种理论框架内只不过是既存法律适用的必然结果。
德国学者魏德士指出在德国法学中有一种理论倾向，用“法律适用”来掩饰法官造法。“法官造法总是披着‘纯粹科学地’法律适用的外衣。这里，发挥着主要作用的是三种证明模式，即‘法律思想’、‘事物的本质’和‘类型概念’，它们都是表面证据，因而不能证明法官判决以及其中隐含的造法。可见，如果法官依据‘法律思想’、‘事物的本质’和‘类型概念’中得出规范，总是可以怀疑其判决依据没有经过充分论证。这是对隐蔽的立法，也就是对法政策的掩饰。”[19]（P389）
在法国，解释法律说曾被最高法院用以围其法官造法进行辩解。“在庆祝民法典一百周年时，法国最高法院院长巴洛?博普雷于1904年发表的有名讲演中提到民法典的解释问题，否定了直到那时为止在学说上无争议地占据统治地位的解释的历史方法。‘当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守……但当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨百年以前法典作者制定这同一条文，他们的思想会是怎样的，它应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求。’”[30](P119)按照这种观点，法国法院通过判决确立的“如果某种损害是由一个人控制或监管之下的物所造成的，则该人即便无过错，仍须负侵权责任”，这样一个法规范，是从《法国民法典》第1384条开始的一个短句（“任何人‘不仅对其自己行为所致损害，而且对其监管下的人或物所致的损害’负赔偿之责。”）解释得出的。[12]（P188-189）但事实上法国法院是确立了一个以无过错责任原则为基础的法规范，而《法国民法典》本来就没有采纳无过错责任原则，法院实际上就是在造法。
美国20世纪著名法学家德沃金的法律阐释理论在法官造法的问题上也主张一种解释法律说。他认为，“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有一种胜诉权。即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”“法官既不应是实际的也不是代理的立法者”，但法官可以“超出已经由其他人所制定的政治决定之外”作出判决，只要该判决“是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。”原则的论点与政策的论点有区别，“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标，政策的论点证明这项政治决定的合理性。”“通过说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利，原则的论点证明了一项政治决定的合理性。” [31]（P115-117）他主张法律的整体性，“整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者，即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。”“权利和义务来自过去的政治决定。”“当法官们创立以前未被承认的责任法规时，……法官们必须根据原则而非政策去作出判决：他们必须展示其论据，表明为什么当事人双方实际上拥有在发生行为时或过去与之相关的时间所实施的那些‘新的’法律权利和义务。”“按照作为整体的法律观点，如果法律的命题包括或遵循正义，公平和诉讼正当程序的原则而对社会的法律实践提供最具建设性的阐释，那么，这些法律命题是正确的。”[32]（P201-218）当法官根据原则而非规则作出判决，实际上已是造法，但德沃金用“阐释”来掩饰了这个造法过程。德沃金论证了法律阐释的“唯一正解”，如果根据法律原则进行阐释果真能够得出“唯一正解”，那么法官就不可能是恣意的，这与上述哈耶克所主张的“法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法”，可谓异曲同工。
哈贝马斯的法律商谈的理论在法官造法正当性的问题上实际上也没有超出解释法律说的基本结构。按照他的理论，“作为应用性话语的法律论证过程也不同于立法过程中的话语，立法过程中的话语是关于规范的证成话语，法律论证则是关于规范适用的话语。两种话语的结构特征有所不同。在关于规范的证成的话语中，每位参与者都是法律规范的‘作者’。这些作者平等地参与规范的创造并受到自己所创造出来的规范的约束。这种约束之所以具有正当性，乃在于他们本身就是规范的作者。”[33]（P88）“在这种对话中，每位参与者想像自己是有关规范的约束‘对象’，他们不但从自己的角度相像规范的适用性，也要从他人的角度看同一问题，把自己代入他人的位置，所以参与者的位置的互换性是关于规范的证成的对话的基本原则。”“在关于规范的适用（如司法诉讼过程）的对话中，有两种不同性质的参与者，他们之间互换位置是有困难的。第一种参与者便是涉及在案件中的当事人，他们是案件中适用规范的‘对象’，虽然他们也是这个规范的‘作者’（曾经参与规范的创造），但现在他们的作者身份是暂停生效的。对话的第二种参与者是社会中的所有其他成员，即所有曾经参与有关规范的缔造、并在分享和承受着规范的拘束力的人，他们并没有直接牵涉入这个案件中，并不是适用于这个案件的个别规范的具体的‘对象’，他们只是作为中立的旁观者非常间接地介入这宗案件。在作为关于规范适用的对话的诉讼中，法官便是他们的代表。……正是因为法官只是扮演着他们的代理人的角色，所以法官无权在判决案件时创立新的规范，法官只能适用作为法律的作者的所有社会成员（包括案件当事人、法官本人和所有其他社会成员）以往在关于规范的证成的对话中大家已经同意建立的规范。”[34]（P20）在关于规范的适用的对话中，立基于这种对话的正当性是适用规范的适当性，而不是规范本身的合法性，规范本身的合法性不是关于规范的适用的对话能够提供的。不过，“在哈贝马斯看来，法律是由规范构成的体系，这种规范既包括哈特意义上的规则，也包括德沃金意义上的原则。”[33]（P85）当适用规范包括了适用原则，不用说，实际上的法官造法也能够在适用规范的名义下被掩盖起来。一些人往往以为哈贝马斯的法律商谈理论，能够消弭法官造法与依法裁判之间的紧张关系，实在是很大的误解。
三、结论
当我们认真地对比、审视否定和肯定法官造法的正当性的种种理由的时候，恐怕尚且难说法官造法的正当性已经在理论上得以证成。补充漏洞说基于两点，一、成文法律有漏洞；二、立法机关不能及时地弥补法律漏洞。该学说有力地攻击了法典化理论的一个基本预设，人们也普遍认可既存法规范并不总是完美无缺的。但问题是谁有权宣告法律漏洞的存在、谁有权弥补法律漏洞？如果说弥补法律漏洞无异于立法，那么法官造法就面临法官又无权力立法的问题？立法机关不能及时地弥补法律漏洞可能也是事实，但问题是立法机关没有做好的事情就必然要交由法院来做吗？这些都是补充法律漏洞说无法回答的问题。解释法律说的虚伪性不言而喻，德沃金所谓根据原则的论点能够导致判决的“唯一正解”，如果不是自欺欺人就是作为学者对法律推理和阐释的客观性过于自信了，举个很简单的例子，在涉及侵权责任的同一个案件中，适用过错责任原则和无过错责任原则将会得出截然不同的结果，但两种情形都不会不诉诸更高层级的法律原则——公平，试问“唯一正解”何在？当唯一正解是虚伪的时候，那么法官的客观性将向何处寻求？宣告法律说同样面对这样的难题。在莱奥尼、哈耶克那里，作为宣告法律说历史原型的英国普通法、罗马法不是基于法官作为贵族的传统就是法学家作为精英的现实。在德沃金那里，法官也是一个“法官神”。但是，在当下，无论在当今世界哪一个角落，法官都不复是在道德上、政治上不受质疑的贵族、精英。欧洲大陆法典化运动如火如荼的时候，法官是不被信任的，这固然有其特定的历史背景，但是，无论在怎样的历史条件下，任何人都是不能被彻底信任的——不管他/她是贵族、精英还是法官。授权说的思路非常简单，法官造法的正当性基于立法机关的授权。不能不说在逻辑上相当巧妙。一方面预设了成文法律有漏洞，另一方面经由“授权”，不仅回答了法官造法的民主性问题，也回答了权力分立框架内法官权力的界限问题。但问题是，它经不起进一步的追问：立法权是可以由立法机关授予其他机关的吗？法院适于被授予立法权吗？可以说，如欲破解法官造法的正当性的难题，还是必须回到两个重要问题上来，一是法院在国家权力的横向配置中能够享有怎样的权力？二是法官造法是否需要具备民主性？如果需要，那么它如何获致民主性？


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[34]陈弘毅.当代西方法律解释学初探[A].梁治平.法律解释问题[M].北京：法律出版社，1998.
（作者：徐忠圣。2008年11月2日。）

静思夜

顶！！！！！！！！！！！！！！！！！

2006195113

审判工作机制改革方案（2012年鄙野建议稿。部分） 增加新投票 | 刷新本页 | 跟踪主题 | 邮寄主题 | 打印主题
xuzhongsheng1977 [楼 主] 发表于: 2009-06-09 23:18 向斑竹报告此帖　　　引用此帖


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根据权责相应的原则，建议：

1、地方各级人民法院刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭，更名为第一审判庭、第二审判庭、第三审判庭、......。现有庭长、副庭长行政职级予以保留。

2、各审判庭不再作案件类型的分工。

3、立案庭改组为纯粹的事务性质，不再负责目前所谓三类裁定的审理，后者职责归第一审判庭、........等审判庭。

4、每一地方人民法院全体法官姓名编入统一的法官库，储存于电脑数据库；设定程序，可由电脑随机抽取若干人例如三人、五人、七人组成合议庭。

5、立案庭收到案件后，符合诉讼法规定的形式要件的，予以受理。

6、案件受理后，通过电脑随机确定一名法官为案件主办法官，随机抽取若干人组成合议庭，对案件进行审理。

7、通过电脑随机抽取若干人组成的合议庭，由法官等级最高者担任审判长；遇有法官等级相同者，由较年长者担任审判长；遇有年齿完全相同者，由任职于该法院年资较长者为审判长；仍无法确定者，抽签确定之。

8、主办法官同时负责（联络）案件审理的具体事务、在审理期间保管案卷、草拟裁判文书。

9、合议庭进行评议，以主办法官草拟了完整的裁判文书草稿为前提。合议庭在审判长主持下，就是否同意主办法官的裁判文书草稿发表意见，必须说明理由。不同意主办法官的裁判文书草稿者，必须出具书面意见和理由，并签署。

10、合议庭评议结束后，主办法官根据少数服从多数原则确定合议庭对案件的处理意见，综合支持该处理意见的理由，撰写裁判文书经评议稿。

11、主办法官将裁判文书经评议稿连同全部案卷，包括合议庭评议过程的全部记录、合议庭成员的全部书面意见和理由，呈审判长审核。

12、审判长审核确认裁判文书评议稿符合合议庭评议结论的，于裁判文书评议稿后签名。

13、审判长将已签名的裁判文书评议稿依次交合议庭其他成员签署，合议庭成员认为裁判文书评议稿与评议结论不符者，应请求审判长召集合议庭讨论确定。

14、合议庭全体成员签署后，裁判文书合议庭评议稿成为裁判文书原本。裁判于此刻确定。

15、裁判文书原本形成后，交付印刷，制成正本，由审判长确定宣判日期进行宣判。


xuzhongsheng1977 [第1楼] 发表于: 2009-06-10 01:33 向斑竹报告此帖　　　引用此帖


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根据：“我从来不相信（我相信也没有任何人能够论证出）：法律专业水平较低者的法律职业道德水平必然高于法律专业水平较高者。”

建议：

1、国家司法考试每年的通过率，控制在10%以下。

2、基层人民法院有法官职位空缺时，在本省、本自治区、本直辖市范围内或全国范围内所有具有法律职业资格的人员中招录法官充实之。

3、中级人民法院有法官职位空缺时，在有五年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。

4、高级人民法院有法官职位空缺时，在有五年以上法官工作经历的中级人民法院法官中、或者有十年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。

5、最高人民法院有法官职位空缺时，在有十年以上法官工作经历的高级人民法院法官中、或者有二十年以上法官工作经历的中级人民法院法官中、或者有二十五年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。

隔壁臭啊

法院都可以造法，还要人大干啥？

～太傻～

现在好像无论是全国的，还是地方的，无论是权力的，还是行政的和司法的机关都在争相造法。甚至某圳法院造法后秘密使用。楼主的文章给其是个敲打。