论诚信原则的立法发展与《合同法对法官自由裁量权的扩张
城子河法院 周钧
内容提要 诚实信用原则，即权利义务诚信原则，指民事活动、市场经济商事活动，必须意图诚实、善意；行使权利不侵害他人与社会的利益；履行义务信守承诺和法律规定；最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本准则性法律规范。诚实信用原则的功能有二：其一，它是对当事人进行民事活动必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动有着指导作用。其二，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。在我国立法史上诚实信用原则从无到有，经历了逐步扩大适用的过程，而伴随这一过程的则是对法官自由裁量权的逐步扩张。诚实信用原则在立法上的发展，将会对目前名目繁多的制假售假、商业欺诈、逃废债务等扰乱市场经济秩序的违信行为甚至不法行为的防范与制裁起到十分重要的作用,对市场经济的健康发展具有十分重要的现实与历史意义。本文试从诚实信用原则的内涵、功能、《合同法》对诚实信用原则的扩大适用导致对法官自由裁量权的扩张等问题作进一步的探究。
一、 现实对诚实信用原则的迫切需要
近年来，制假售假、商业欺诈、恶意拖欠、弄虚作假、逃废债务等违信甚至不法行为与日俱增，信用缺乏问题更为突出。在2001年和2002年春季召开的全国人大和政协会议上，诚信越来越成为两会代表关注的主要议题之一。人们已开始认识到市场经济是诚实信用的经济，重寻已然失落的信用传统。信用成为中国经济生活中的焦点之一。曾有人做过调查，有百分之四十五以上的被调查对象认为加入WTO后，国人所面临的最大的一个敌人不是外国人和国外的商品，而是我们自己缺乏诚信的观念和行为，全国人大代表和政协委员中曾有人数次提案疾呼，与国际接轨首先要接上“诚信”这条轨道，中国要尽快建立信用体系，立法无疑是重中之重。法律要对诚信原则给予明确的规定和保护。
二、 诚实信用原则与法官的自由裁量权
诚实信用原则，即权利义务诚信原则，指民事活动、市场经济商事活动，必须意图诚实、善意；行使权利不侵害他人与社会的利益；履行义务信守承诺和法律规定；最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本准则性法律规范。（1）诚信原则起源于罗马法。在罗马法中，就有“善意原则”，就是现在的诚信原则。在现在的法国民法和美国的合同法中，诚信原则也被称作善意原则。在罗马法中，有“一般恶意抗辩”制度和“诚信契约”制度。前者是当事人因误信有债的原因
1、 梁慧星著.《民法总论》.法律出版社1995年版
而承认了债务但实际上并不存在时，可以提出诈欺抗辩，以拒绝履行；当事人因
错误而履行该债务时，可以提起不当得利之诉。后者是根据诚信契约，债务人不仅要承担契约规定的义务而且要承担诚实善意的补充义务。这种体现衡平和公正的精神，构成了诚信原则的基本精神，成为诚信原则的最早源头。（2）在后世的民法法典化进程中，大陆法系继承了罗马法的这一传统，使诚信原则成了债法乃至民法的基本原则。英美法系的立法，在早期，没有关于诚信原则的制定法，但是在衡平法和判例法中，早就有诚信原则的适用。本世纪初，美国制订《统一商法典》明文规定了诚信原则。
诚实信用原则的功能有二：其一，它是对当事人进行民事活动必须具备诚实、善意的内心状态的要求，对当事人进行民事活动有着指导作用。其二，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。（3）“诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊、不确定，在法律意义上没有确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种不确定性规定来源于这种事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以不确定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此，诚实信用原则意味着法律对法官的信任和尊重，意味着承认司法活动的能动性和创造性。（4）由于制定法相对滞后于
2、 杨立新著.《合同法总则》.法律出版社1999年版
3、 梁书文、回沪明、杨振山主编.《民法通则及配套规定新释新解》.人民法院出版社1996年版
4、(美)彼得.斯坦等:《西方社会的法律价值》.中国人民公安大学出版社1989年版
现实生活，法律的适应性始终是法学的重要课题，正如法学家梅因所言：“关于这此社会，可以这样说，社会的需要和社会的意见常常是或多或少在法律的前面，我们可能非常接近地达到他们之间的缺口的接洽处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们的所谈到的社会是进步的，人民的幸福或大或小完全决定于缺口缩小的快慢程度。”（5）将来变化的客观事实是立法者们无法预料的，偌大的国家各地情况千姿百态，立法者亦无法统一。若片面强调法制的统一性、稳定性，则只能以牺牲正确性、适应性和人民幸福作为代价。为了尽量缩小“缺口”，增强法的适应性，立法者应以弹性条款的方式，把“合拢工程”交给裁判者。
从法的本身发展看，“法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节，法律之设定目的在规范社会生活，但社会生活不断发展变化，而法律条文有限，欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能。” （6）“而法律的变化发展不外两种途径，其一为立法，其二为判决，即法院于适用法律之际阐明其疑义，补充其漏洞，制造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。”（7）
曾征服过世界的罗马法，其立法模式经历了严格法（即否定自由裁量权）
5、余能斌.马俊驹主编:《现代民法学》.武汉大学出版社1995年版.
6、周木丹著.《罗马法原理》上、下册.商务印书馆1996年版
7、（意）彼德罗.鼓梵得.《罗马法教科书》.中国政法大学出版社1992年版
到衡平法（肯定自由裁量权）再到严格法（否定自由裁量权）的周期性发展阶段，大陆法国家的立法，对自由裁量权的态度大致经历了绝对的严格规则主义（否定自由裁量权）到自由裁量主义，由于世界的多变，自由裁量权主义最终主导了潮流。（7）
另外，由于人的认识的相对局限性，要求立法者在立法中做到完全的定量化或精确化，是不可能的。立法的未来性，使立法者必须为一个动态的对象制定规则，当他们以现有的时空环境为参照体系的规则制定出来后，时空环境已经发生了变化，要求立法者为未来制定确定的规定，未免太苛刻。而我们只能在我们时代的条件下进行认识，而这些条件达到什么程度认识，便达到什么程度。这些使立法者们面临这样的问题，人文系统的复杂性、立法的未来性与认识的局限性的矛盾如何处理，立法者们常常采用在法律中设立不确定（模糊）性规定的方式解决这一问题，先是无意的，后是有意的。（8）
三、 诚实信用原则在我国的立法发展
1981年制定的《经济合同法》和1985年制定的《涉外经济合同法》都没有关于诚实信用原则的规定。1986年制定的《民法通则》第四条规定：民事活动
8、马原主编. 《中国民法教程》.中国政法大学出版社1998年版
应遵循自愿、公平、等价有价、诚实信用的原则。在《民法通则》里诚实信用原则是与公平原则、等价有偿原则和自愿原则并列的，同列于本条之中。公平原则和等价有偿原则主要是从外部利益均衡上调整民事权利义务关系，（9）诚实信用原则主要是对当事人提出具备善意、诚实的内心状态要求，以此实现当事人之间外部利益关系的平衡。（10）从国外立法例上看，很多规定了诚实信用原则的国家并没有规定公平原则。从这个角度看，似可认为公平原则是诚实信用原则的具体化。两者的基本精神都体现在具体规范中，但公平原则的体现更为具体。在审判实践中，如遇到合同违反公平原则，又不能适用具体规范的，此时，鉴于各国适用诚实信用原则的通例，以适用诚实信用原则为宜。当然，必须是在经法律解释和类推适用均不能解决问题的情况下。1987年制定的《技术合同法》第四条规定：订立技术合同，应遵循自愿平等、互利有偿和诚实信用的原则。1993年制定的《消费者权益保护法》第四条规定：经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则。1999年制定的《合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，同时在第四十二条关于合同的订立部分，第六十条关于合同的履行部分都有诚实信用原则的规定。以上可以看出，在我国立法史上诚实信用原则从无到有，从与其他原则并列规定为一条，到单独规定为一条，诚实信用原则经历了逐步扩大适用的过程。从国际上看，二战以后，随着经济的恢
9、佟柔主编.《中国民法》.法律出版社1994年版
10、江平主编.《中华人民共和国合同法精解》.中国政法大学出版社1999年版
复和发展，科学技术突飞猛进，各发达国家进入现代化市场经济时期，社会关系更为复杂，各种新型案件层出不穷，使立法者穷于应付，不得不更加倚重法官的能动性。其结果是诚实信用原则的地位一再提高。从国内情况上看，随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，社会财富迅速增加，各种社会关系和矛盾更为复杂，纷繁复杂的各类案件不断涌现，而立法又往往落后于社会现实的迅速变化和发展，常常不能满足现实的要求，诚实信用原则在合同法上的扩大适用则反映了社会现实的迫切要求，也符合国际上的立法趋势，适应了加入WTO的需要。
四、《合同法》对诚实信用原则的扩大适用与对法官自由裁量权的扩张
在《合同法》第六条、第四十二条、第六十条等数处规定了诚实信用原则，与以前的立法相比较，可以明显看出《合同法》对诚实信用原则采取了扩大适用的态度。立法者在《合同法》中对诚实信用原则的扩大适用显然是有意的。诚实信用原则在《合同法》中的适用主要表现在以下方面：（1）当事人在订立合同时，要根据诚实信用原则，真实地向对方当事人陈述与合同有关的情况，当事人之间要相互合作努力促成合同的成立和生效。（2）合同订立后，合同当事人要认真做好履行合同的准备工作。（3）在合同履行过程中，要积极履行法律和合同规定的义务。此外，合同当事人还应该履行依据诚实信用原则而产生的各种附随义务，如在履行合同时要相互协作和照顾，对合同标的物的使用方法、瑕疵和有关重要事项要告诉对方。（4）在合同履行完毕以后，在有些情况下，当事人还要根据诚实信用原则履行某些必要的附随义务。（5）在当事人就合同条款发生争议时，要依据诚实信用原则对合同进行解释。解释合同时，要兼顾当事人双方的利益，公平合理地确定合同的内容。（11）
以上我们已经看到，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，成为合同法之基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法官可直接依职权适用的强行性规定。究其本质，诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法官因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。（12）
据不完全统计，在合同法总则中，以“诚实信用”原则和“社会公共利益”原则以及“合理”“必要”等不确定性词作为法律条款，将近二十处。其中有四处使用了“诚实信用”、“社会公共利益”条款，八处使用“合理”、“必要”，三处利用“交易习惯”、“有理由”划分当事人的权利义务，数处使用“正当”、“过
11、寇志新著.《民法总论》.中国政法大学出版社2000年版
12、梁慧星著.《民法学说判例与立法研究》.中国政法大学出版社1992年版
高”。这类词语具有模糊性，其内涵、外延不确定，在法律条文中采用这类词语作为法律概念或标准型定语，条文内容必然不确定，可随词的内涵、外延变化而变化，具有相当的弹性和伸缩性。学理上称此类条款为弹性条款。而诚实信用原则则是现代合同法的最高指导原则，亦是上述弹性条款的最高指导原则。我国现行合同法与以前合同立法相比较，除具有先进性、统一性等特征外，在立法上采用了为数较多的弹性条款，这也是一大特点。弹性条款给当事人的权利义务的确定留下了相当的余地，能较好地适应复杂多变的客观事实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了司法裁判者的自由裁量权，裁判者对立法上未作明确规定的，根据具体情况依一定标准，可自由裁决。《合同法》上弹性条款的增多即意味着合同领域的裁判者的自由裁量权的扩大。总言之，扩张自由裁量权是《合同法》立法的基本态度。我国合同立法上对自由式裁量权的扩大，完全符合合同法的基本规律和现代立法的趋势。大陆法系里，合同法是私法，私
法规范大多具有任意性、非强制性特点，立法、司法均应充分尊重和发挥当事人的意思自治，尽可能不干预当事人的私法行为，给当事人留下相当的余地，让其自治。故私法属性的合同法，客观上要求也允许其法律规范富有弹性，给裁判者自由式裁量权。（13）合同法是社会生活基本关系的法律，不宜动辄更改，因此法官的造法活动对于合同法的发展进步意义重大，自由裁量权是法官造法的前提条件，所以赋予自由裁量权对合同法的发展有重大意义。
五、法官引用诚实信用原则行使自由裁量权的规则
诚实信用原则的规定是合同法赋予法官一定程度自由裁量权以弥补法律不足的依据。适用诚实信用原则的操作过程实际上是一个利益衡量过程。这一过程涉及到两重利益关系：其一是当事人之间的利益关系。在这一层面，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人之事务，保证各方合同关系的当事人都能得到自己的利益。其二是当事人和社会之间的利益关系。在这一层面，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害社会或第三人的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。在前述两利益层面，如出现不平衡格局时，法官应按诚实信用原则予以调整。自由裁量权给法律带来了适应性、合理性，但若没有相应的制度和措施监督其行使，则可能导致自由裁量权的滥用，以致损害法律的权威和法律体系的安全，最终会践踏公平，破坏法律。自由裁量权是一把“双刃剑”如果裁判者用得不好，不但达不到立法授权的目的，违背立法初衷，反而会引发其他社会问题。适用诚实信用原则应遵循的基本规则：其一，一般不能以该项原则修正合同法具体规范的适用。其二，应先从低层次的具体规范为出发点，如穷尽解释及类推适用之能事，仍不能解决时，才能适用诚实信用原则做裁决依据。第三，类推适用等漏洞补充方法应优先适用，《合同法》中有明确具体的规定时，裁判者不得享有和行使自由裁量权，只能依严格规定裁判，当某一类事件，虽无法律规定，但能依类推适用而进行裁判时，则不得行使自由裁量权。所以只有在《合同法》无明确规定或规定不明确，又无类推可适用时，才可适用自由裁量权。
结 语
树立科学的发展观，保障社会主义市场经济的持续健康发展，需要全社会构建完善的诚信体系。在我国诚信体系建设尚在起步和逐渐完善的时期，探讨诚信原则的立法发展对法官自由裁量权扩张的影响，对于我国目前飞速发展的社会主义市场经济建设，弥补法律规定的不足，无疑具有十分重要的意义。本文仅是作者个人的看法，本文论述的广度和深度都有待于以后继续予以拓展和加强，由衷的希望法学界各位同仁予以批评和斧正。
责任编辑：陈秀军
