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写作《一个人的法律战》，细致记录公民用法律武器为权利而斗争的艰难和乐趣。
先育后婚考公务员遭拒录：组织部能不能当被告
上一篇 / 下一篇 2009-09-17 09:41:19
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先育后婚考公务员遭拒录”事件：组织部能不能当被告？
组织部能不能当被告
（2009年9月16日）
[核心提示] 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。党委组织部行使了《公务员法》规定的公务员录用的行政职权，做出了不予录用的具体行政行为，理所当然应当承担被告的法律责任。党委组织部门如果不想做被告，最好的办法就是将公务员录用各项具体的行政工作交由各招录机关和政府人事主管机关来做，自己不要代替行政机关直接面对社会报考人员发号施令。
一、案件及专家讨论意见的报道
中国新闻网2009年9月7日报道，徐州一女考生先育后婚，报考公务员政审被淘汰。此事经媒体报道后，引起了社会各界的强烈关注。九月七日，王莹以该案件在徐州市有重大影响为由，以特快专递的形式向徐州市中级人民法院提交了诉状和有关资料，分别将中共铜山县委组织部以及徐州市泉山区人口和计划生育局诉至法院。王莹请求人民法院分别确认上述两单位的行为违法，并判决两单位公开赔礼道歉。行政诉状称，原告王莹于今年二月份，报考了江苏省的公务员考试，报考单位是江苏铜山县检察院。三月二十二日，进行了笔试，面试通过后，五月二十二日最终成绩揭晓。今年六月六日，王莹体检通过。六月底，作为拟录用人员的原告王莹进入了政审阶段。原告认为，目前国家公务员和地方公务员招录中，并没有生育后登记结婚不得录用为公务员的明确规定，目前为止没有法律条文对未婚先育作为不能录用为公务员的依据。而且当时原告的年龄已经属于晚婚晚育，符合生育政策的年龄要求，而且孩子出生之后补办手续未受到任何行政处罚。并且领取了独生子女父母光荣证。原告还认为，江苏省公务员考试要求中，对政审要求中的第九款：不能违反国家计划生育政策。但是，国家计划生育政策没有禁止先育后婚的规定。而且，国家公务员政审标准对于计划生育的要求是超计划生育者政审不合格，而被告在执行该规定时成了违反计划生育政策者不合格，属于扩大范围，偏离了国家公务员政审的原意和作用。
9月9日，正义网又作《专家激辩“先育后婚考公务员遭拒录”事件》的报道。报道称，这起“先育后婚考公务员遭拒录”案件被媒体报道后引起了社会广泛关注，针对当事人的行政诉讼行为，正义网记者采访了中国人民大学法学院博士生导师杨建顺教授、中华全国
律师协会行政法专业委员会副主任袁裕来
律师和中国人民大学法学院讲师、法学博士王贵松。采访讨论的问题主要在三个方面，即组织部能不能成为行政诉讼对象？状告计生局，法院应否受理？先育后婚是否构成拒录公务员理由？
对王莹将中共铜山县委组织部诉至法院的行为，三位专家一致认为欠妥。杨建顺教授解释：“对组织部的行政诉讼不能成立，因为我国行政诉讼
法规定，被告一方是国家行政机关及其工作人员，而铜山县委组织部不是‘行政机关’，故而不适用。”袁裕来
律师认为这与我国目前许多人都不是太清楚行政诉讼法有关，“乱诉现象比较严重”。王贵松说：“从招录公务员的行为性质上来说，这是一个行政行为。将中共铜山县委组织部列为被告是欠妥的。”有鉴于此，三位专家称原告王莹将中共铜山县委组织部诉至法院，恐将不会被法院受理，当事人应寻求其它途径表达主张。王贵松指出，当事人可以最后发布录用公告者为被告提起行政诉讼。袁裕来
律师也认为，徐州中级法院应该向当事人讲清不受理理由，并应给出相应建议，比如，如果拒录行为系铜山县委组织部做出，则应建议当事人向党委、上级党委组织部门进行申诉；若该行为由政府机关作出的，则应当建议当事人变更起诉对象。
对法院应否受理状告计生局的问题，专家们表达了不同看法。“从适格的被告上来说，状告人口和计划生育局的‘婚育证明’则是可以的。”三位专家首先都肯定了计生局作为被告的资格。但同时认为，法院是否受理尚需视情况定。在袁裕来
律师看来，计生法的条文非常清楚，应该理解为先结婚、后生育，而先育后婚则违反了计生
法规，虽然当事人后来纠正了错误，但其违法行为却已是不争的事实。杨建顺教授也承认，按照我国的“计生法”，先育后婚确属违法行为。但他一再强调当事人王莹是违反了计生法的“程序规定”，并未违反计生法“最重要、最核心”的实质：一对夫妻只生一个孩子，因为王莹夫妇已领取了“独生子女父母光荣证”。而王贵松则支持当事人这一诉求：“计生局认定当事人违反《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条的规定是错误的。”因为当事人补办结婚登记的行为应具有溯及力，可以使王莹的合法婚姻关系的时间提前到具备结婚实质要件之时。而“泉山区人口和计划生育局对《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条第一款的理解有偏差”。“‘男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子，’结合全条来看，这是一个权利性的规定，而不是义务性的条款，即登记结婚后均未生育过的，有权生育一个孩子，而非只有经过登记结婚，才能生育。”
至于先育后婚违反计生法是否构成拒录公务员理由？袁裕来
律师认为，公务员首先必须遵守法律、执行法律，计划生育作为我国目前的一项基本国策，也为宪法所规定，“《公务员法》规定公务员录用的条件之一为‘拥护中华人民共和国宪法’，作为行将成为公务员的考生，更应遵守才是。当事人违法计生法是不争的事实，因此，拒录理由成立。”而对于当事人所提出的“国家计划生育政策没有禁止先育后婚的规定及公务员法并未明确规定先育后婚不得录为公务员”，袁裕来认为“法律
法规并不能穷尽所有的情形”。杨建顺和王贵松则持相反意见，他们认为《公务员法》规定的不得录用为公务员的第三点“有法律规定不得录用为公务员的其他情形的”，其中“其他情形”只有“法律规定”的才合法，不可随意扩展。公民享有成为公务员的基本权利，不得通过政策等非法律的方式剥夺。王贵松还认为，结合《人口与计划生育法》以及《行政机关公务员处分条例》的有关规定，计划生育中的超生问题可能属于《公务员法》规定的情形之一，自然在录用时也不能录取有严重超生情形的人。但“在本案中，当事人已经领取了‘独生子女父母光荣证’。很明显，这根本不是什么超生问题，更谈不上是‘情节严重的’超生问题”。 因此，两位专家表示，在笔试、面试和体检均合格的情况下，不录用王莹是不符合法律规定的，先育后婚尚不足以构成被拒录的要件，这至少不是一个充分的、理直气壮的理由。
二、组织部当被告理所当然
对专家认为计生局可以做被告而组织部不能做被告的看法，我们认为是错误的。
通常而言，行政对公民、法人或者其他组织作出了具体行政行为，公民、法人或组织作为行政相对人不服，提起行政诉讼，属于最典型和最普遍的行政诉讼受理范围，这是没有问题的。计生局是行政机关，其对原告作出“婚育证明”的行为是行政确认行为，当然属于具体的行政行为，三位专家都肯定了计生局作为被告的资格，这是对的。但专家认为，法院是否受理尚需视情况定，即视是否违反计划生育
法规而定，这就有问题了。因为原告是否违反计划生育
法规是判断具体行政行为是否合法的依据，不是判断是否立案受理的依据（不知道是报道内容不完整还是专家的分析不周全）。另外，原告真正要面对的是，即使在受理对组织部的诉讼的前提下，法院也可能会提出，计生局出具“婚育证明”是为组织部作出考察（政审）不合格不予录用决定的证据材料，计生局在组织部的决定行为中只是“证人”，没有参与作出不予录用的决定，不是“被告”，所以，不予受理对计生局的诉讼。从实务上看，原告违反计划生育规定是事实，即使立案受理对计生局的诉讼，结果也必然是判决计生局出具证明的行为合法，对解决公务员录用的争议没有任何法律上的意义。
我们认为组织部做被告是理所当然的。至于行政机关都不愿意做被告，党委部门更加不愿意做被告，那就是另一回事了。
其一、按照原先《行政诉讼法》的书面文字规定表达，行政诉讼的被告确实是仅指“行政机关”，组织部是党委的机关，不是行政机关，所以确实是不能做行政诉讼的被告。用袁裕来
律师的话来说，是“没有资格作为行政诉讼被告”。但是，在国家的行政管理中大量存在着非行政机关行使行政职权作出行政行为的情况，存在着将行政机关职权交由非行政机关行使的情况，因此仅仅将名义上的行政机关列为被告，必然使许多的行政管理行为逃脱法律的监督特别是逃离司法的监督，所以，行政诉讼的司法实践需要将行政机关作延伸的解释，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”作为被告的名义上的行政机关，已经转变为实质意义上的行政机关，即已经变成了“具有国家行政职权的机关”。依此，如果组织部行使了应当属于公务员录用主管机关性质的职权，作出了不予录用或者取消录用等的行政行为，理所当然应当承担被告的法律责任。
其二、在《公务员法》实施之前、《国家公务员暂行条例》实施期间，国家公务员限于行政机关和行使行政管理职权的部分参照公务员管理的事业单位，公务员录用是政府人事行政主管机关的管理职权范围，其他党政群机关虽参照公务员管理，但其干部录用等均是由党委组织部门主管。《公务员法》实施后，行政机关和其他党政群机关的“干部”均纳入“公务员”范围，但原来政府人事主管机关和组织部的干部管理分工仍然维持，并没有随之纳入政府人事行政主管机关的管理范围，因此，公务员录用主管机关即包括了政府人事行政机关和党委的组织部。在公务员录用工作的性质上，政府人事主管机关与党委组织部并无二致，如果政府人事行政主管机关能做被告，组织部当然也能作被告。专家既然也认为招录公务员的行为性质是行政行为，认同行政机关可以做被告，却认为组织部不能做被告，显然不通。就本案的公务员录用争议而言，检察院的公务员录用是组织部管理，人事局不参与具体的工作，人事局不可能凭空做被告；计生局只是出具一个“婚育证明”，无权参与检察院的公务员录用的任何工作，也不可能做公务员录用争议案的被告。所以，如果诉讼成立，只能是组织部做被告。
其三、在2004年笔者诉广西公务员招考年龄歧视案中，立案受理前青秀区法院事先经过请示南宁市中级法院，广西人事厅和组织部原先均是作为被告的。只不过是在办理立案手续时为了不那么“刺激”组织部，才在工作人员的要求下将组织部的被告身份改写成“第三人”而已。立案以后，经过法官“做工作”，笔者撤回了对组织部的诉讼。在开庭审理时，人事厅的代理
律师还在法庭上提出，第三人实质是被告，故列组织部为第三人进行诉讼不当。因此，组织部作为被告是有法律权威的司法实践先例的。现在，袁裕来在法律博客网的讨论中认为组织部“没有资格作为行政诉讼被告”，“即使组织部参与诉讼，也只能作为第三人。”袁裕来
律师忘记了第三人就其诉讼权利义务和地位的性质上说，就是原告或被告性质的，既然可以做第三人，自然就可以做原告或被告，所不同的仅仅在于：原告或被告是诉讼一开始就参与其中，是诉讼得以成立的主体要素，而第三人是诉讼开始后才“申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”（《行政诉讼法》第二十七条）而已。本案中，由于人事局和计生局均未参与检察院公务员录用的任何工作，均不可能做公务员录用争议案的被告。如果没有被告，诉讼不可能成立，组织部如何做得了第三人？
综上，组织部做被告理所当然，并无不当。党委组织部门如果不想做被告，最好的办法就是将其他党政群机关公务员录用各项的具体工作交由各招录机关和政府人事主管机关来做，自己不要直接面对社会报考人员。事实上，根据《公务员法》第十条的规定，各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作，事无巨细都要自己经手和出面与法定职能不符。根据《公务员法》对公务员录用的有关规定，具体的公务员录用工作亦均由招录机关负责，地方各级招录机关最后才将拟录用人员名单公务员主管部门审批而已，因此，党委组织部门（和政府人事主管部门）插手录用工作各环节的具体事务，实际上是越权的违法行政行为。
有人担忧，党委组织部门不具体管理公务员录用工作是否与党管干部的原则不符，或者意味着放弃党管干部的原则？我们认为这种担忧是没有必要的。首先，从现行的法律体制看，公务员录用的对象主任科员以下的非领导职务，这仅仅是干部管理体制和干部管理工作中极小的一部分，对干部队伍的主体并不会构成什么影响（但是其体现的干部管理面向社会所展示的公平、公开、公正和竞争的原则，对民主法治建设的长远影响却是很有价值的。从这个意义上说，将来不排除更高层次的公务员录用也会采取面向社会公开考试的办法进行）。其次，从党管干部的组织形式看，党委组织部门与政府人事部门普遍采取了交叉任职的办法，人事主管机关的行政长官担任组织部门的副职领导，人事主管机关的其他领导职务实质也由党委组织部门任免。即使是在各单位自主管理的干部管理上，也是由该单位党委或党组进行实质上管理。所以，不管采取何种形式，都是党管干部。党管干部的原则不会丢。
当然，说组织部可以做被告，并不等于说本案的问题就可以解决，更不等于说原告提出的问题可以解决。虽然就行政诉讼案件而言，确认被告违法是可以成立的（因为根据《公务员法》的规定，考察（政审）、公示和确定拟录用人员名单的职权归招录机关本案为检察院行使，组织部代替检察院行使职权已是越权违法之举），但是在行政诉讼立案难、审理难、执行难的问题总体上还没有得到改善的状况下，组织部当不当被告，都不太可能给出一个令当事人和法学界觉得顺理的裁判。况且，违反计划生育被冠以违反“国策”的帽子，支持原告的诉求可能会被社会误解为支持原告违反计划生育的行为，所以，就争议和诉讼的事件而言，原告诉求得不到支持的结局是可以预见的。如果没有一个适当的外力介入使问题得以妥善处理，恐怕最后只能以原告陷入无休止的申诉而“告终”。
三、法庭之外“被告”更难堪
在笔者刚写完前面两部分文字的时候，《法制日报》（9月16日第5版）报道徐州市中级人民法院已经对王莹的起诉作出了处理。对起诉铜山县委组织部，要求确认组织部行为违法的诉讼，法院认为“铜山县委组织部并非行政主体，其作出的行为不受行政诉讼法调整，故起诉人的请求事项不属于行政审判权限范围”，依法裁定对该案不予受理；对起诉徐州市泉山区人口和计划生育局行为违法的诉讼，告知其应依法到有管辖权的基层法院泉山区人民法院起诉。我们在前文说过，王莹违反计划生育规定是事实，即使立案受理对计生局的诉讼，结果也必然是判决计生局出具证明的行为合法，对解决公务员录用的争议没有任何法律上的意义。至此，基本可以断定，王莹想通过法律途径解决公务员录用争议的做法已经没戏了。王莹如果坚持向铜山县组织部的上级机关信访申诉，最大的作用也不过是揭发组织部违规操作从而阻止递补人员的录用以解心头之恨而已。
对组织部来说，如果能够“理直气壮”地坐到法庭的被告席上，收获一个“行政行为”“合法”的判决并非不可预期。这样，所有的压力将由法院承担。不立案受理，法院是脱身了，结果是对组织部更为不利。因为在案件和法庭之外，面对政治和社会的道义审判，组织部在这个“被告”席上将完全裸体，没有办法隐蔽和遮掩了。根据从中国新闻网和天涯社区提供的背景材料分析，我们认为组织部犯了“狂”、“急”、“乱”等三大无可挽回的错误。
“狂”可能来自对传统权力过分自信而无视法律规定的职权变化。组织部管干部的观念根深蒂固，但是《公务员法》已经规定由招录机关（用人单位）负责公务员录用的资格审核、体检实施、考察、公示，确定拟录用人员的名单报省级或者经授权的设区的市的公务员录用主管机关审批。铜山县组织部赤膊上阵，直接操作政审（考察）、公示，并作出不予录用的决定，显然已经违反了《公务员法》的规定却浑然不觉。
“急”表现为没有程序意识，不按程序办事。7月21日，徐州市委组织部已发布公告称包括王莹在内的110位同志符合录用条件，予以公示，公示时间2009年7月21日至7月27日。7月24日铜山县组织部告知被举报不能录用， 7月27日，徐州市委组织部既对递补人员进行公示，日期为7月27日至8月3日。王莹指出，自己被告知政审不合格是7月24日，25日、26日是周六、周日，27日递补人员即公示了，家在外地的递补者的体检、政审是何时进行的？经对报道中提供的“婚育证明”图片进行辨认，该婚育证明的落款时间应为7月23日。所谓举报，到底是什么人、什么时候举报的，在普遍被认为是“门难进、脸难看、事难办”的行政机关，能如此神速地说动计生局出具这个“婚育证明”？此外，我们觉得，既然是徐州市委组织部在发布的公告中宣布了王莹符合录用条件，那么在公告期间即使发现有不符合录用条件的情况，也应当由徐州市组织部处理为宜，铜山组织部也不应该急急忙忙作出不予录用的决定。
“乱”是在事发后的处理过程中进退失据。王莹称对迅速让人递补提出质疑并向中组部反映后，铜山组织部又迅速徐州市组织部将递补公示向后推四天，改为7月31日至8月7日。通过互联网的搜索引擎还可以搜索到徐州市组织部7月27日的公示，只是内附的名单连接无法打开了。这种欲盖弥彰的做法只能使人们坚定地相信王莹所称的“违规操作”黑幕。铜山县组织部对采访的记者称“具体负责此事的领导出差在外地，其他领导不清楚情况”，也是一种极容易引起负面联想的做法。徐州市组织部公务员管理处有关负责人对媒体称王莹未被录用的事“程序还没到公示阶段，而是在政审时其被淘汰”，显然与事实不符。
应当承认，地方的一些计划生育措施在宪政和人权的角度看虽然是不甚完善，但在当今的政权体系中以违反计划生育处理或处罚个体的单位和个人仍然具有不可争议的合法性和正当性。然而，如果对不予录用王莹的事件处理过程中确有“违规操作”的黑幕，或者因为处理不当令社会普遍确信有“违规操作”的黑幕，那么，再怎么放大王莹违反“国策”都无法反证铜山组织部违法行政的合法性和正当性了。
至今事发已一个多月，面对媒体和网站铺天盖地的报道和质疑，铜山组织部及（或）徐州市组织部没有任何的积极回应或澄清，不知道有何谋划或意欲何为？
