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定“包工不包料”建设工程施工合同纠纷中法律适用
【案情】
    2009年8月份，河南省汝南县汝宁街道市民刘某为在办事处酒厂新区所住的三间平房上接建房屋，与该县施工队王某协商约定：包工不包料，建筑材料由刘某负责购置并运到施工现场，王某负责施工并保证施工质量，施工工钱1.6万元。2009年7月8日，王某带人开始施工，在刘某平房上加建二层、三层房屋，同年8月15日交工。其间刘某累计支付工钱1.1万元。后刘某铺地板砖时，发现已建成的房屋存在质量问题，多次找到王某协商处理未果。起诉后，刘某申请对加建的二、三层房屋进行质量鉴定和整修加固费用评估，法院分别委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所、驻马店市博信会计师事务所有限公司进行鉴定和评估。

    2010年2月9日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所［2010］建质鉴字第013号司法鉴定意见书，显示“…三、分析1、《砖体工程施工质量验收规范》GB50203—2002第5.2.5条规定，砖砌体轴线位移允许偏差10mm。所检该建筑加建的二层纵横墙轴线位置与一层相应轴线位置偏移20mm、120～205mm；二层纵横墙轴线位置与二层相应轴线位置偏移100mm、5～35mm；三层纵横墙轴线位置与一层相应轴线位置偏移80mm、140～170mm；尤其是二、三层2、3轴线（承重墙）位置偏移过大，不符合规范之规定。因砌体轴线位置偏移是影响结构受力性能及结构安全的关键项目，所以该加层砌体为不合格工程。2、三层楼梯间南墙直接砌在下无支撑墙体上无托墙梁的悬空楼层板上，是较大的施工错误；普通预制楼板体截面高度小，设计承载为均布载荷，现变为集中承受荷载，改变了板的受力形式，降低了板的承载力，易加大板的下垂变形甚至断裂。3、屋面防水构造设计不合理：因屋面水泥砂浆铺砖体与混凝土楼板两种材质线胀缩系数差异大，在温度影响下胀缩不一致，施工中又未留置分隔伸缩缝，易造成防水面层撕裂，形成透水通道，致使雨水通过板端接头缝（板缝处理不密实）渗入室内。4、二层顶（上）面高于三层室内地面属设计、施工所致。

    四、结论：1、加建二、三层砌体为不合格工程。2、现尚未构成危房，但存在潜在危险性。建议尽快采取处理措施”。为此，原告支出鉴定费2000元。2010年6月24日，该所出具原告房屋加固整修方案，刘某支出费用1500元。2010年8月20日，驻马店市博信会计师事务所有限公司出具驻博信司鉴所［2010］工鉴字第009号刘翠平楼房加固工程造价鉴定检验报告书，工程造价为19438.97元。刘某支出鉴定费3500元。审理中，法院查明刘某未办理建筑许可手续，王某无建筑施工资质。


    【分歧】


    被告王某认为，原告于2009年8月找被告建房，要求接建房屋，后来又让接一层，约定包工不包料，工钱已付1.1万元，下欠5000元未付属实；但建筑用的3.5米楼板是原告提供的，所以夹山错位，应由原告承担责任，被告承认对所建的房屋有错误，始终同意协商解决，被告同意维修。但不同意原告的诉讼请求。


    【判决】


    法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建...”。第二百八十二条规定，“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。被告作为承包人，为原告接建的二、三层楼房经司法鉴定为不合格工程，存在潜在危险性，需要加固整修，故原告请求被告承担加固整修费用理由正当，应予支持；被告在无相关建筑施工资质情况下，在设计、施工方面存在错误，对建筑材料疏于检验，草率施工，致使工程质量不合格，具有主要过错，对此应承担主要责任（70%），按照加固工程造价鉴定报告，原告房屋加固费用19438.9元，被告承担70%即13607.23元。原告未办理建筑许可手续加建房屋，且在选任承揽人方面存在一定过错，对此应承担一定责任（30%），即5831.67元。原告鉴定评估费用6500元，亦按此比例由原、被告分担，即原告承担1950元，被告承担4550元。被告辩称工程质量不合格，是原告提供的楼板规格造成的，应由原告承担责任，法院认为，被告对原告提供的建筑原材料，应及时检验，即便原告提供了不合规格的建筑材料，被告亦应通知原告更换或采取其他补正措施，以防止不合格工程的发生，故被告辩称意见，理由不足，不予采纳。依据上述理由及法律规定，2010年12月9日，汝南县人民法院一审判决：被告王某于本判决生效后五日内支付原告刘某房屋加固费用13607.23元。并负担4550元的鉴定费用。


    【评析】


    “包工不包料”是农村基层群众建房普遍采用的方式，建房者目的是防止承包人使用劣质材料，致使不合格工程的发生。本案原、被告间系建设工程施工合同纠纷。原告由于生活需要，接建房屋，与被告成立房屋建设施工合同关系。被告作为原告楼房的承包人，与原告约定“包工不包料”建房方式，其义务是以自己的设备、技术和知识、劳力完成、交付符合质量要求的工作成果，对工程质量方面的责任较重。为此被告对原告提供的建筑原材料，有及时检验的义务，即便原告提供了不合规格的建筑材料，被告亦应通知原告更换或采取其他补正措施，以防止不合格工程的后果发生。基于以上考虑，法院作出的责任比例划分合情合理。（作者： 郭旗）