昆仑山上一棵草

一 审 辩　护　词（一）

尊敬的审判长、审判员：
我们作为被告人吴同和的辩护人，现根据庭审中控辩双方举证质证的情况，发表如下辩护意见，供合议庭参考。
辩护人认为，公诉机关指控被告人吴同和犯有受贿罪证据不足，理由如下：
公诉机关指控被告人吴同和犯有受贿罪证据包括以下几方面：1、被告人供述；2、行贿人证言及其他证人证言；3、中医院单位性质、任职等方面的文件；4、中医院进设备的合同及会计凭证；5、被告人家庭财产方面的凭证。
首先，辩护人表示对上述五组证据中第3、4、5组证据的真实性、合法性、关联性不表异议，对被告人系国家工作人员的法律身份也不表异议。但辩护人认为，辩护人所举的上述证据不足以证明被告人收受了他人贿赂的事实。具体分述如下：
一、本案被告人有罪供述不能作为定案依据
（一）被告人供述不能作为定案主要依据的法理和法律依据
首先，辩护人要明确一下被告人在侦查机关所作口供的性质。被告人在侦察机关所作的口供实际上是刑事证据学上的言词证据。言词证据不同于物证、书证、视听材料、勘验结论等其他证据的最重要和最特殊的特征是不能提取原物，而是借助于人的主观活动，间接再现客观事实，受主体感知既往事件的能力和程度、记忆力和表达能力，以及利害关系等多种因素综合影响，表现出片面性、倾向性和不稳定性等特点。
现在摆在公诉人和被告人面前的一个现实问题是，被告人在庭审中已经否认其以往的供述，到底是应采用被告人以往的口供还是被告人庭审的陈述？对此问题，辩护人认为，无论是被告人在法庭上的陈述还是采用在开庭前的供述，都不能单独作为证明吴同和有罪或无罪的证据，都有赖于与其他证据进行对照以发现他们之间在逻辑上的同一性和矛盾性并加以甄别，确认其真实性或虚假性，确定是否采用；证明某一事实存在或不存在，然后判定有罪或无罪。既然如此，作为言词证据的被告人口供的反复和变化并不重要（在确定沉默权的国家根本不重要），重要的是要有其他的证据加以证明，我国也同样如此。刑事诉讼法第53条规定“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究、不轻信口供，只有被告人供述而没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和并处以刑罚”。该条规定确立了我国被告人口供证据的采用标准，符合言词证据的固有特征。因此根据诉讼公开和辩论原则，遵守发问、陈述、交叉询问、对质、质证、辩论的法定审理程序，在证据形式的合法性上，被告人在法庭上的陈述无论是其陈述是否与案件相一致，或相矛盾，都满足了上述正当程序前提下的证据条件，彻底地排除了一切外来的影响被告人陈述的因素，无疑当然地具有作为证据的资格，所以，如果被告人改变口供，则应以法庭陈述为“被告人供述”，无需质问其翻供是否具有合理理由，也不应宣读被告人以往的口供笔录否定法庭陈述。因为被告人以往的口供笔录仅仅是办案机关的一个工作记录，而且还属于传来的证据，它与不出庭的证人的证言属同一性质，可信度极低。如果以被告人以往的口供为准而置法庭陈述而不顾，那么就没有必要进行庭审，被告人不仅不能对他人所作的于已不利的证据进行质证，而且连自己唯一一次通常也是最后一次的在公开的、控辩审各方同时在场的场合要求辩解的机会也被剥夺了，那么这不仅不符合对证据进行审查、辩论、质证后加以采信的证据合法性规则，而且法庭的公正性和正义性将无法实现。
（二）本案被告人有罪供述在本案中不能作为定案依据的客观理由
对比被告人供述和行贿人黄利的证言，可以发现被告人供述存在诱导的痕迹：
1、关于装钱用的皮包：被告人和黄利异口同声，称是比“电脑包大一点的包”，比喻的如此一致，不符合常理；
2、对行贿的数额：二人均是从小数额说起，直至到10万元（黄利先说是2万，然后说成5万，最后说成10万，而吴同和先说是4万，然后又说成4.5万，6万，8万，最后说成10万），二人均没有再增加，侦查人员也没有对此数额产生怀疑。
3、关于行贿时间：二人均先说是2012年底左右，后来又都改变原来的陈述，称是在2012年11月下旬。黄利先说是2012年底左右，后来提前到2012年11月左右。而吴同和先说是2013年1月左右，后来提前到2012年底左右，再后来提前到2012年11月下旬。
综上，根据刑事诉讼法第54条的规定，上述所谓“证据”不能作为定案依据。

二、行贿人黄利的证言不具有可采性

笔录日期        行贿时间        行贿地点        向赵宇汇报情况        贿款来源        退贿情况

9月8日
        2012年底左右的一个上午        吴门诊办公室        与赵商量好的        纷迪公司从舜天公司结算的60万元利润       
9月10日
        同上。        吴办公室                同上        2013年春节前
10月11日
        2012年11月下旬。
                提过这事但不具体        到底是纷迪公司从舜天公司结算60万元利润，还是20万元备用金记不清了。       
10月25日
        2012年11月                赵知道这个情况        因为自己原欠公司20万元，所以这20万元是自筹的       

（一）黄利关于行贿动机的解释不符合常理
黄利关于送被告人10万元动机的解释是被告人是主管业务的副院长，其对采购CT机具有一定的话语权。辩护人认为这一解释不符合生活经验。
根据生活常识，行贿人行贿一般源于以下三方面的原因：一是请求帮忙；二是事后感谢；三是排除妨碍。根据黄利的证言，后两种情形显然不适用本案。只有第一种情形即被告人能够帮黄利忙是黄利行贿的动机，黄利所指的能够帮忙也只是被告人对购买小宝石CT机具有一定的话语权。众所周知，话语权是指说话的权利，话语权有决定性和非决定权之分；非决定权也有程度之分。对于黄利而言，其目的是要中医院能够购买其出售的CT机。按照生活经验，行贿人一般首先要对有决定权的人“下手”。在本案中，采购CT机是要经领导班子决定的，根据领导班子的分工，院长是一把手，主管医院全面工作，当然对任何事均有决定权；方友平是主管设备的主管副院长，对采购CT机具有举足轻重的作用。二人应当是具有决定性“话语权”的。而被告人仅是主管业务的副院长，是不具有决定性“话语权”的，在已有前述两位具有决定性“话语权”的领导的情况下，其“话语权”的份量也可想而知，故被告人话语权也只能是一种建议权。黄利仅是因为被告人具有说两句话的权利，就对吴同和行贿了与方友平一样数额的金钱，显然不符合常理。况且被告人从关至尾就认为中医院应当购买小宝石CT机，并没有不支持购买小宝石CT机的任何言辞和行动。在此情形下，黄利再给予被告人与方友平同等数额的贿赂就更不符合常理。
（二）黄利关于行贿款来源的解释多次反复且不符合常理
1.关于行贿款来源，黄利有前后这样几种解释：（1）舜天公司结算60万元利润；（2）舜天公司结算40万元利润；（3）结算60万元利润还是20万元备用金。辩护人认为，10万元并不是一笔小数额的钱，黄利对该10万元的具体来源不能作出准确说明不符合常理。
2.公诉机关不能证明黄利用于行贿的10万元是纷迪公司的钱。辩护人认为，这10万元是不是纷迪公司的钱对本案至关重要，因为本笔贿赂是基于纷迪公司出售小宝石CT的钱，所以只有这10万元是纷迪公司的钱才有可能形成贿赂。如果这10万元如是黄利个人的钱，黄利在公司没有向其出具书面许诺的情况下用自己的钱向被告人行贿则有悖常理，且黄利和赵宇也一直宣称此10万元为纷迪公司的钱。根据法律规定，任何的陈述均要通过证据加以证明。遗憾的是，无论是黄利还是赵宇对这一事实均不能证明，甚至连准确的说明也未做到。相反，公诉机关向法庭提供的补充证据中盐城远波医疗器械有限公司夏士兵的证言、以及金湖检察院向夏士兵出示的合同、发票、汇款凭证，却可直接地表明这10万元是黄利本人的钱，舜天公司汇给盐城远波医疗器械有限公司的40万元与南京纷迪公司无任何法律上的关联。
3.关于这10万元是否向赵宇汇报的问题，黄利也是闪烁其词，一会称是与赵宇商量好的，一会又称提过这事但不具体。辩护人认为，黄利的这两个说法是矛盾的。无论是哪一种情况在本案中都不合逻辑：“商量好的”必然是具体的，“具体”首先应当体现在数额上。再说，如果真的是“商量好的”，那么其称送吴同和的钱是在履行职务，送给薛洪旺的17万元报了，那送给吴同和的10万元钱为什么10几个月不报帐呢？如果仅是“提过这事但不具体”，那么以后其如何报帐？赵宇如不认同他说的10万元，黄利岂不是要吃哑巴亏？
（三）收受地点存疑
黄利说是在中医院吴同和门诊办公室送给吴10万元的。而门诊办公室是几名医生共用的，谁值班谁用。该门诊办公室位于二楼，正对着楼梯口，有监控。吴同和的门诊时间为周一上午和周五上午。2012年11月下旬，吴同和共有三次门诊，时间分别是23日上午、26日上午、30日上午。其中23日门诊有16位病人，还有一些来咨询的人，下午又接待上海来的专家李教授一行，没有收钱和藏钱的时间和条件。26日是李鹤医生上的门诊，吴同和未上门诊。30日吴同和到市里开中医药学会换届会议，未上门诊。而黄利送给方友平10万元却能说得清楚，是在方友平院长办公室，方收了以后，放在办公桌后面的柜子里，锁上了，放了半个月。
（四）行贿的数额存有重大疑问
小宝石CT机的总价只有99.6万美元，按双方的约定99.6万美元的30%对应人民币是2375460元，那么99.6万美元对应人民币为2375460/0.3＝7918200元。按照黄利所言，其为了出售这台总价7918200元小宝石CT机的成本如下：（1）行贿款：吴同和10万＋方友平10万＋薛洪旺17＋吴晶涛1万元＋沈主任1万元＝39万元；（2）考察费：组织中医院孙邦贵和薛洪旺去大连参加发布会＋组织方友平等人去苏州、张家港考察；（3）其个人出差费用。（4）增值税税款。如此大的成本，其利润是多少，必须予以查明。
（五）行贿款的比例和实际发生款存在重大矛盾
其称行贿款的比例为小宝石CT机总价的1%。小宝石CT机总价为人民币为7918200元，1%就是约8万元，而根据其供述，其行贿额已达39万元，超过了约4倍。
三、公诉机关没有就受贿款的去向作出证明
如果吴同和真的收了黄利这10万元，那么这10万元必有去向，公诉机关也是知道这一道理的，不然其也不会调查吴同和的妻子陆萍，并到银行等机构收集吴同和家财产的证据。根据吴同和的供述和其妻子陆萍的证言可知，10万元对他们这样不做买卖的家庭不是一笔小数目，且从“收取”时间到立案侦查只有10个月，夫妻二人既没有赌博爱好，也未购置大额财产，故如真的收了黄利这10万元，在其家庭财产证据中必有显示。然而，通过对比陆萍的证言和侦查机关到银行等机构收集吴同和家财产的证据，并不能发现有明显超过他们夫妻二人正常收入的痕迹。如同一个杀人案件，尸体都找不到，如何定杀人成立？
综上，公诉机关证据不足，也不能排除此10万元被黄利侵占的可能性。故指控不能成立，请求依法判决。　

辩护人：季秀平　武超平
二O一四年七月十五日