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辩护律师：证人不出庭 我们没法询问真假
法学教授贺卫方：书面证词应该被排除掉
◎文/《青年周末》记者 马军
“李庄案对我们律师心理影响极大，很受震动。”曾因追讨圆明园流失文物而闻名的北京律师刘洋，顶着压力，步李庄后尘赶赴重庆，为当地一个“黑帮团伙老大”嫌疑人辩护。但8天庭审，没一个证人出庭，他认为证言很荒谬，也无从质询。
同样，差不多同时开庭的李庄案，也是没有任何一个证人出庭。对此，李庄的辩护律师同样愤怒和无奈。
“法院应强制证人出庭。书面证言应该排除掉，不被采信。”知名法学教授贺卫方对《青年周末》记者说。
两见当事人警方全程录像
■警方录像让我很矛盾
提起这次去重庆为“黑帮老大”嫌疑人辩护，北京律师刘洋说，让他印象最深的，还是两次在看守所会见当事人的情形。
“四名专案组警察全程陪同。”刘洋对《青年周末》记者描述了当时的场景：其中一名警察站在会见室门口，手持一个摄像机进行录像，还有一个坐在他们身后进行记录。
这阵势，让拥有多年律师从业经验的刘洋，起初都有些拘束。他觉得自己甚至都有点儿不知该怎么说话了。对涉黑嫌疑人马当的头三句话说完，他就在心里嘀咕，这话有没有什么问题？
“我怎么有了这么一种心理状态？这样下去怎么能办案？”刘洋这样一想，就有意让自己放开了一些。大概十来分钟后，他才逐渐恢复到以往的正常状态。
“李庄的案子，对我们律师的心理影响很大，震动很大。”刘洋说。
同为北京律师的李庄，此前赶赴重庆，为涉黑嫌疑人辩护，但却在2009年12月13日被重庆市检察机关以涉嫌伪造证据、妨害作证罪批捕。此事在国内法律界引起震动。
刘洋告诉《青年周末》记者，在这种背景之下，他不想被警方抓住什么把柄，就只能分外谨小慎微。“虽说我们不做亏心事，不怕鬼敲门，但像龚刚模这种反咬你一口，你也可能说不清啊。”
在刘洋多年的律师生涯中，代理过多次刑事案件，这也是他第一次在会见当事人时遇到警方录像。
律师会见当事人，当然不希望被监听，因为会影响当事人的陈述。但刘洋作为一个律师，对警方这种行为却在心理上感觉很矛盾。
“一方面，警方录像是对我们律师权利的侵犯，另一方面，我又对警方这种行为并不反感，因为在发生了李庄事件之后，我们不得不指望警方的录像能在一定程度上保护律师。这真是没有办法的事情。”刘洋显得很无奈。
■出发前报北京市司法局备案
刘洋此番到重庆，可谓身负重压。
“李庄出事那天，我正在收拾行李，准备赶赴重庆。”刘洋对《青年周末》记者回忆道。
媒体报道铺天盖地而来，家里人当然也听说了，特别担心他的安全，忧心忡忡地苦劝他推掉这事。他的一些同事也打电话过来，告诉他最好别接这案子。
“许多朋友奉劝我，刘洋呀刘洋，干嘛去重庆揽这活儿？”刘洋说。当时，这些朋友对李庄案有自己的一些判断。他们担忧，当地警方对北京律师去重庆辩护也许很反感，会不会制造一些障碍？
不过，当时刘洋感到自己已不可能言退，只能义无反顾。他已经答应了委托方，而且已经向北京市司法局做了报备——按规定，律师接受一些重大案件，都需要走这个程序。他当然也要这样做。
此前几天，嫌疑人马当的家属通过一名重庆律师找上门来，希望刘洋与另一名北京律师宣东，联合出任马当的辩护律师。“宣东律师在最高法院工作过很长时间，在庭辩方面很扎实，而我是民刑都做，比较全面一些。他们认为我跟宣东的组合比较合适。”
家人和朋友为刘洋送别时，气氛显得悲壮，有点儿生死离别的感觉。他人还未到重庆，各路朋友就快把他的电话打爆了。“面对劝慰，反复解释，几乎磨破嘴皮。”刘洋说。
■小心翼翼跟当地警方交涉
到重庆之后，首先看案件卷宗。“太多了，那种手推车装了整整一车，能装两麻袋。”这些卷宗还没全部看完，两天后，刘洋和宣东律师就如约见到了他们的当事人马当。如此顺利，倒颇出乎刘洋的意料之外。
开始他没想到会这么容易。根据赵长青等律师此前在重庆辩护的经历来看，会见涉黑嫌疑人往往很困难。但当刘洋和宣东律师提出要求时，很快就被批准了，警方并没制造什么障碍。
“在这个阶段会见当事人，是我们律师的权利。本不应该通过警方，由他们来批准或陪同。”刘洋说，其实律师只要证件齐全，就可以直接去派出所会见当事人。这些证件包括律师证、授权委托书、会见函等。
“这在《律师法》、《刑事诉讼法》都是有规定的。既不需要通过法庭，也不需要通过警方，更不需要通过检察院。”但刘洋他们就不得不跟当地警方小心翼翼地交涉。
“交涉非常重要，否则我们就见不到人。”让刘洋都有些“感激”的是，重庆警方还是对他们给予了配合。
在开庭之前，刘洋他们共会见了当事人马当两次。两次会见都是在严密监视下进行的。刘洋说，“能会见就已经很不错了，所以也没必要去太较劲。”
没遇到障碍就会见成功，原因是什么刘洋说自己也不知道，不过他猜测道：“全国舆论越来越关注，各地司法部门的眼睛都在观察着，应该有这种关系。”
■上庭时被“没收”手机
据重庆当地媒体称，马当是身家过亿的富豪，在出事前身兼重庆好几家大公司的董事长之职，被认为是“重庆最有钱涉黑组织的第二号人物”。
该涉黑案于2009年12月24日开庭，由于涉案人员众多，整整开了8天。刘洋作为马当的辩护律师，全程出席，并为马当的涉黑罪名做了无罪辩护。
同李庄的案子一样，在8天的庭审中，没有一个证人到庭作证。不过刘洋对此并不特别奇怪。实际上，在他多年的律师生涯中，还从来没有碰到过刑事案证人出庭的情况。在刘洋看来，这已经是惯例，都不足为奇了。
不过，让他郁闷的是，每次进法庭之前，他都会被搜身和搜包，手机则被要求寄存。他对法警说，你们法庭对手机信号已经做了屏蔽，干吗还“没收”我的手机？但对方说，主要是怕你们用手机录音。
“录音是我的权利，没有一条
法规禁止我录音。”刘洋苦笑。
作为因追讨圆明园流失文物而闻名的律师，刘洋也曾上过国外法庭。他说，凭着中华人民共和国颁发的律师证，国外法院一般会给他一个礼遇通道，不需要经过门禁，更不会搜身。
而在国内法院受到的这种“待遇”，被刘洋认为是一种职业歧视。在他看来，律师、检察官和法官，这种铁三角关系在诉求地位上应是平等的。为什么在法庭上，律师不能获得与检察官一样的待遇？他反问道。
开庭的最后一天，刘洋在庭上发表了陈述意见，其中特地要求法庭保证律师的辩护权利，保证律师应该享受的司法礼遇。“我希望再也不要出现类似情况，没必要，也不符合国际惯例。另外这也是一种身份侮辱。”
8天庭审 无一证人出庭
■我也问了当事人是否被逼供
青年周末：你们会见当事人时，主要谈些什么？
刘洋：第一次会见，询问他是否碰到严重违犯程序的情况，是否有刑讯逼供？他说没有。我又问他是否有诱供，他当时回想了一下，说警方有诱供的嫌疑。
青年周末：你这样问，就不怕过后被当事人供称你用“眨眼”什么的暗示他吗？
刘洋：从律师角度来说，这是我们必须要问的，我们必须判断我们所阅案卷的真实性。首先要排除非法证据，而刑讯逼供得来的证据都是非法的，我们会要求法庭不予采信。所以每次会见当事人，我们必定要这样问。
青年周末：那么第二次会见呢？
刘洋：我们看完了全部案卷后，有一些疑问需要当面询问马当，特别是当时已经面临开庭，我们要对当事人做一些指导，告诉一些开庭程序上的问题，以及我们的辩护思路。此外，还要对他强调一些技术层面的技巧。比如我们认为，他如果进行过多自我辩护，恐怕会给法官造成一个不好印象，其实他该说的，辩护律师都会为他说，我们倒希望他在法庭上就自己的主观认识做一些检讨，以便给法官留下态度较好的印象，这些都是一些技术性的东西，我们需要指导他。
青年周末：你们不怕被认为是“教唆”当事人吗？
刘洋：作为资深律师，应做到随心所欲不逾矩。你的指导权如果用过了，就很容易被别人抓住把柄。千万要注意，在实体证据上不要指导他，不要干涉实体证据。
青年周末：李庄有一个罪名是唆使当事人翻供，律师不能这样做吗？
刘洋：律师如果判断当事人受了刑讯逼供，当然应该告诉他勇敢站出来揭露。如果当事人本身没受到刑讯逼供，但律师为了达到诉讼目的，让当事人说假话，我认为这是属于律师不遵守职业道德、有违职业规范的行为。这可能已经逾越红线了，但是是否产生犯罪，我自己的看法是不能轻易论罪，不能说是律师伪造证据。因为逼供与否，跟当事人犯罪与否是两码事。
■办这种案子要保护自己
青年周末：作为律师，你们害怕李庄事件发生在自己身上吗？
刘洋：李庄案是一个特罕见的个案，我做律师那么多年了，还是第一次听说这种农夫与蛇的故事。不过，从此事也可以得出教训，我们律师不光会见被告时要谨慎，恐怕在和当事人家属接触时，包括吃饭时探讨案情什么的，都要相当谨慎。如果你不小心说了什么，哪怕是玩笑话，将来都可能真说不清楚了。
办刑事案的律师，需要对自己有保护意识。有几点需要注意，一是最好两个人以上会见，第二就是会见时全程录音。不过录音也不能解决所有问题，到时候他真要咬你，会说你剪掉了一段录音。
青年周末：就是这个原因，使重庆本地律师不愿接手打黑案件是吗？
刘洋：本地律师不愿接手，也是为了避嫌。所以从北京过去了不少律师。但风险比较大，的确导致许多律师把刑辩视为畏途。近年来案件的刑辩比率越来越低，就是最好的证明。
到现在，重庆方面已经对三名为涉黑人员辩护的律师采取了强制措施。包括李庄和他的副手，以及一名重庆律师。
青年周末：你对马当的涉黑案做无罪辩护，但对行贿不做无罪辩护，这是一开始就这样决定，还是逐渐产生这样的想法？
刘洋：是逐渐的。我们律师不会先入为主，不管当事人告诉他的亲人多么无辜，我们轻易不下定义。我们一切的思路都在阅卷中形成。因为当事人有两个律师，我们两人各阅各的卷。阅卷以后，我们碰了一下各自的辩护思路。结果是，对当事人的两个主罪做无罪辩护，我们之间没任何疑义。
■八天庭审没一个证人出庭
青年周末：在你参加的这次庭审中，有证人出庭吗？
刘洋：8天的庭审，没有一个证人出庭。实际上，在我多年的律师生涯中，还从来没有碰到过刑事案证人出庭的情况。这次李庄的案子中，公诉方的8个证人也是全部没有出庭。《刑事诉讼法》规定证人有义务出庭，但后来最高法院又出了一个司法解释，规定了四种例外，比如未成年人、患病者等，而第四个例外是“其他原因”。其他原因是什么原因？这个条款一出来，只要不出庭的都可以往上贴。在李庄案中，证人“不愿意出庭”也成了原因。
青年周末：证人出庭，意义何在？
刘洋：证人不出庭，就无法质证。我举一个很鲜明的例子。比如说我参加的这次庭审，公诉书中发表了一些证言，这些证言说“他有两辆车，还有专门司机和保镖，很威风，我们都叫他大哥，我们认为他是重庆的老大。”类似语言组织起来，让人觉得这个人肯定是一个无恶不赦的黑社会老大，可是这个问题并没有什么实质意义。如果证人出庭的话，我们就可以进行一些质询——你说称呼他大哥，你是敬重他？还是他打过你骂过你？等等。通过这些问题，我们就可以恢复事情的真相。
青年周末：在李庄的案子中，如果证人不出庭，你认为法庭会采信那些证言吗？是不是证人出庭在这个案子中尤其重要？
刘洋：我所知道的几乎所有刑事判决，都是在证人不出庭的情况下，法庭依据公诉方提交的证言宣判的。这可以看作是法庭在对警方和检察机关绝对信任的基础上做出来的判决。我认为，从职业分工上来说，控方和辩方是相对等的两方。在对李庄提起诉讼时，控方应该大范围回避。控方在这案子中是一个当事人，一个利害关联人。
至于8个证人的证言，眨眼睛之类的说法是荒谬的。我眨没眨眼睛，我眨了什么样的眼睛，我眨眼睛什么意思？这些实在都不足为凭。在李庄案中，对李庄唯一一个真正的不利证据是，有个警察作证说李庄收买他。这个问题很关键，疑点也非常多，该证人必须出庭，接受质询。不是说你不愿意出庭就不出庭，法院有必要采取强制措施。如果得不到质证，根本无法让人信服。
李庄案辩护律师质疑证人不出庭：
我们在庭上没法询问
2009年12月31日晚，辩护律师高子程在接受《青年周末》记者采访时说，在前一天刚刚结束的庭审中，8个证人全部没有出庭。“证人不出庭，并被警方控制，这本身已经违法。”高子程说。
青年周末：证人为什么没出庭，有理由吗？
高子程：这些证人没到庭，有关方面也没有提任何理由。就是通知我们说，证人不来，就完了。如果法院明确要求的话，这些证人是可以出庭的，大部分证人都在警方的控制之中。
青年周末：证人不出庭，对你给李庄的辩护有什么不利影响？
高子程：李庄本人，以及我们两个律师，都是强烈要求证人出庭的。警方在羁押证人之后，取得了口供。我认为在这些证言中，可能存在着虚假和矛盾之处。但证人不出庭，我们也没法询问。那么，这些证言的可信度，自然也就大打折扣。
青年周末：证人如果出庭，你们会怎么做？
高子程：证人出庭之后，我们可以当面就一些疑点对他进行询问，要求他进行解释。这样我们才可以排除一些矛盾之处，才可能发现事实的真相到底是什么。
青年周末：证人没出庭，违反了什么规定吗？
高子程：违反了《刑事诉讼法》的有关规定。法院没有传唤他们，这是违法的。警方把证人控制起来，这更是违法的。在控制状态下进行取证，证言很可能不是证人真实意思的表示，主要问题在这里。如果证人出庭的话，至少在法庭上他有言论和人身自由。这时他的回答就可能是真实的。
青年周末：你们提出对龚刚模做伤情鉴定，法庭起初不同意，为什么后来又同意了呢？
高子程：起初我们要求对龚刚模进行伤情鉴定，被法院驳回。但我坚持必须进行鉴定，如果不鉴定，就可能说明控方在掩盖什么。后来法院就同意了进行鉴定。但当事人手臂上的伤痕，伤情鉴定上既没说是以前就有的旧伤痕，还是新伤痕。这就带来了很大的遐想空间，所以我们要求再次进行鉴定
青年周末：控方的全部证据你们在法庭上都掌握了吗？
高子程：此前控方说有99份证据，但在开庭时并没有全部出示。没宣读的证据，也不给我们看。我们要了，但他们不给。法律有规定，所有的证据都必须经过被告人和辩护人的质证。但我们连看都没看到，怎么对它的真实性发表意见呢？
青年周末：你没有对法官指出这一点吗？
高子程：我们在庭上指出了这一点。法官的回答是，尊重公诉人的意见。所以说，不给看就不给看喽。
青年周末：你们现在对李庄做无罪辩护，胜诉的把握性有多大？
高子程：我不知道，不好说。但我很忧虑。以我的理解，从理论上来说李庄是无罪的，或者说现有的证据不能证明他有罪。但仅仅是理论上，至于怎么判，还是要看法院。
北大法学教授贺卫方：
书面证据应该排除掉
2009年12月29日上午，“李庄案”与我国刑事辩护制度学术研讨会在中国政法大学举行。北京大学贺卫方教授等十多名来自高校及律师界的代表，就李庄案涉及的法律问题进行了深入研讨。
“质证一定是当面对质而不可以只是出示一张纸。否则律师将无法当面揭露谎言或伪证，这将使律师处于十分不利的位置。”贺卫方教授接受了《青年周末》记者的专访，专门谈到了李庄案中证人不出庭的相关问题。
青年周末：《刑事诉讼法》规定，证人有义务出庭作证，但后来最高院出了一个141条司法解释，为证人不出庭预留了空间，这是不是导致我国刑诉案证人普遍不出庭的原因所在？
贺卫方：应该说不是。证人不出庭这种情况早在141条出来之前就很普遍。我认为主要是两方面原因。首先是法院在这方面相当懈怠，相当放任，任由相关证人想出庭就出庭，不想出庭就不出庭。甚至包括一些非常重大的案件，都没有证人出庭。比如说福建的黄金高案，那是引发海内外相当关注的案件，涉及到100多个证人，但没有一个证人出庭。
其次，或许是因为中国整个刑事诉讼的结构，让检方处于一种压倒性的优势。检方的一些所谓已经确定的有罪证据，可能会因为律师的质证而被否定，检方自然不愿意看到这一点。如果检方不愿意他们的证人出庭的话，法院看来是没有多少办法的。法院没有办法强制要求检方把证人送到法庭上来。
当然，证人出庭可能会带来的一些风险，也是有些证人要顾忌的。有的证人会觉得，在法庭上当面指控，可能会带来一些危险，比如受到报复。
不过，在国内的刑事案中，证人虽很少到法庭作证，但受警方传唤录供却是非常普遍的情况。这跟国外通行的惯例刚好完全颠倒。
青年周末：国外是一种什么情况？
贺卫方：国外无论是大陆法系，还是英美法系，一切证据都必须到法庭上质疑和质证。现代各国刑侦制度都通行一条基本原则：法院有权将任何人作为证人进行询问，而警察、检察官则只能在法律或法院授权的前提下才具有这样的权力。但在中国的情况正相反，警方和检方都是特别具有强制力的机构，法院其实很弱势。在业内有所谓“公安是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”这样一句话，就是说前面做成什么样了，法院就只能接受什么。
我们虽然有一个规定：没有在法庭上得到质证的证据，不能作为证据使用。但关键在于，像现在这样一种书面的指控，提交到法庭上后，到底算不算质证？我个人认为，根本不算。按照英美等国的法律，书面证词是一种所谓“传闻证据”，基本相当于一种传言，是应该被排除掉的。
青年周末：我们知道李庄案中的8个证人全部没有出庭，那么按照这个法理，这8名证人的证言都该被排除掉？
贺卫方：对！证人没有出庭，律师怎么去质疑一张纸？假设它是被胁迫、或者是出于某种目的——比如说诬告律师，律师怎么去揭露这样一种纸面上的证言？就李庄这个案件来说，龚刚模如果因揭发李庄被认定为有功的话，能获得对他最有利的一种结果。
青年周末：如果李庄案在证人不出庭的情况下就判了，对审判结果的公信力有什么影响？
贺卫方：现在还没有判。但在审判过程中，被告人李庄和辩护律师要求检方证人出庭，但检方没有把这些证人交到法庭上，也没有什么合理的理由，我认为这种做法已经对中国司法制度的声誉带来很大的损害。也对被告人的权利保护带来了非常负面的影响。
青年周末：还有一个问题，《律师法》规定律师会见当事人不受监视，但现实中可能会做不到，这怎么办？
贺卫方：在整个刑事诉讼中，律师对案件的参与，的确面临很多阻力，律师当然也可以要求警方不要监视，但很难解决。坦率地说，中国律师在刑事诉讼案中，真的是谨小慎微。如果得罪了警察或检察院，一个律师就很容易被诱进《刑法》306条中去。这是中国的现实。
青年周末：李庄就是因306条被拘的，这是一条争议很大的
法规，你认为近年有没有修改或废除的可能呢？
贺卫方：这在法学界和律师界的呼声都很高。但修改法律是一件非常麻烦的事情，往往是各种利益的较量。如果说来自检察院和公安部的声音都是反对的话，那么这种要求修改的势力就会显得势单力薄。
