共同侵权的选择起诉
侵权责任法第八至十一条规定了应当承担连带责任的几种情形，包括二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的；教唆、帮助他人实施侵权行为的；二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的。第十三条进而规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。 随之而来的问题是，在受害者只选择起诉上述部分侵权人的情况下，其他侵权人是否必须共同参加诉讼？在法院对部分侵权人的判决生效、执行未果时，受害人能否另行起诉其他侵权人？重复保护如何处理？本文对这些问题进行探讨。
一
共同侵权人可以在同一诉讼中共同处理，自然毫无疑义，需要探讨的是，未起诉的部分共同侵权人，是否必须作为共同诉讼人参加诉讼。
主张未起诉的部分共同侵权人必须共同诉讼者认为，民事诉讼法第一百一十九条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”。《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉》第五十六条规定“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”
共同侵权人作为共同诉讼人参加诉讼，有利于问题的彻底解决，法院应当通知其参加诉讼。但现实情况错综复杂，或者是共同侵权人不在同一地，或者是部分侵权人下落不明、刘文基没有财产，起诉起来比较复杂，为及时充分的维护自己的权益，受害人往往先选择起诉部分侵权人。这也正是侵权责任
法规定受害人可选择承担连带责任的部分或全部共同侵权人起诉的目的意义所在。依照上述规定，每一个侵权人都应当承担全部赔偿责任，受害人有权起诉请求部分侵权人承担责任，自然不需要追加其他侵权人为共同诉讼人。
侵权责任法是新法，效力自然比《解释》高，在侵权责任法实施后，《解释》与其相悖的有关规定自然不能适用。
除《解释》以外，民事诉讼法及其司法解释，也没有明确规定共同侵权人是必要的共同诉讼人，其既不是共同被告，更不是第三人，人民法院自然不必通知其参加诉讼。
二
同其他判决一样，共同侵权损害赔偿纠纷在审判之后也可能发生生效法律文书不能执行的情形。此时受害人能否再次主张权利，另行起诉其余部分侵权人？对此，理论与实务界争议也很大。
主张受害人能另行起诉其余侵权人者认为，侵权责任法第二条和第三条分别规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。在受害人起诉部分侵权人，并经法院判决生效后，其余部分共同侵权人的侵权责任并没有免除，受害人当然有权请求其余部分共同侵权人承担侵权责任，自然可以另行起诉其他部分侵权人。因为：依据侵权责任法，每一个共同侵权人都有全部赔偿的义务。
受害人有权起诉、请求每一个侵权人承担侵权责任，这自然没有问题。但问题是：在生效法律文书中，已经判处由部分侵权人承担全部赔偿责任、赔偿受害人全部损失，包括其他共同侵权人应当承担的部分。即使所有的共同侵权人都参加共同诉讼，也是同一结果，即每一个共同侵权人都承担全部赔偿义务，并且互负连带责任。而分别处理的每个判决中，只能是每一个共同侵权人承担全部赔偿义务，自然不可能互负连带责任。但是，如果这些单个判决都全部履行，受害人就会得到多重赔偿，构成不当得利。但对部分侵权人的在先判决本身并没有错误，又不能撤销。所以，有观点认为：如果再受理受害人对其余侵权人的起诉，并作出处理，就是对一项赔偿的重复处理，违反了民事诉讼“一事不再理”的基本原则。
反对者认为，一事不再理只是法理分析，是从民事诉讼法的个别条文总结归纳的，而上述条文并不涉及共同侵权的情形。况且，对于一事不再理，学界有的持广义说，有的持狭义说，且颇多争议。无论何种学说，都不包括共同侵权情形。司法实践只能以法律为依据，有法必依，执法必严。起诉只要符合民事诉讼
法规定，就应该受理，以一事不再理为由拒绝受理案件，自然不能成立。
三
实际操作中存在的问题是，共同侵权的侵权人住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地往往不在同一地。依照民事诉讼法及其司法解释，侵权人住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地法院都有管辖权，受害人可以在上述法院择一起诉。受害人已经起诉了其他共同侵权人，未被起诉的共同侵权人可能并不知道，法院也可能不知情，法院自然只能按照民事程序法、侵权责任法的规定作出判决。如此一来，就会对受害人给予重复保护，而这种保护是否合法有效，也存在争议。
赞同者认为，上述情况出现的机率微乎其微，而本着保护受害人的目的，应该允许其再次起诉。侵权损害赔偿诉讼，是以确认之诉为基础的给付之付，判决只是对这种法律事实与责任的确认，合法有据。而且，解铃还需系铃人，出现此种情形，只能由共同侵权人自己负责，如果共同侵权人发现受害人得到多重赔偿、不当得利，可以通过审判监督程序处理，进行执行回转。
然而，上述判决中的第一个判决并没有错，自然不能启动审判监督程序。但是，如果这些判决有两个以上得到全部执行，当然就是错误。因为生效判决本身具有执行力，而判决全部执行是其常态，执行就出错的判决，自然不是正确的判决。但如果不进行分别诉讼，受害人的合法权益可能得不到保护。为了既避免多重赔偿，又要保护受害人权益的情况，有人提出：可以在执行中追加其他共同侵权人为被执行人。但是，查遍民事诉讼法，也找不到可以在执行中追加其他共同侵权人为被执行人的依据。这并非法律漏洞，而是因为侵权损害赔偿纠纷必须先审理后执行，未经审理不得执行任何侵权人。
有人说，侵权责任法第十四条规定“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。已诉的部分侵权人对未诉的部分侵权人有追偿权，可以借助追偿程序，由已诉的部分侵权人对未诉的部分侵权人提起诉讼，在审判后进入执行程序，最终保护受害人的权益。但追偿又只有在判决履行完毕、已诉的部分侵权人履行完自己的义务时，才能发生。在判决生效、不能执行的情形下，追偿途径行不通。
受害人的确值得同情，但同情归同情，法律是从情理之中产生的，但又不完全等同于情理。《解释》第五条规定“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”。上述规定因为与侵权责任法矛盾，在侵权责任法实施后已经不再适用，但是，法律原理万变不离其宗，《解释》的该条规定仍然具有借鉴意义。
如上所述，侵权责任
法规定每一共同侵权人都有全部赔偿责任，自然不像《解释》：不起诉全部侵权人，受害人就得放弃相应赔偿数额；只起诉部分侵权人，虽然没有放弃相应赔偿数额，而最终将失去对其余侵权人的起诉权。然而，《解释》中该条第二款规定的“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。也仍然具有启迪意义。
总之，诉讼也存在风险和技巧，诉讼对象的选择与诉讼请求的提出都至关重要。为了避免出现受害人在起诉部分侵权人，判决生效不能执行、权益得不到保护的情况，当事人需要律师，而法院、法官在涉及上述案件时，也要行使释明权，告诉原告诉讼风险，特别是起诉部分侵权人的风险，从而更加充分的保护受害人的合法权益。
（作者单位：甘肃省民勤县人民法院刘文基）
