许闻

审判独立杂谈


作者：庄剑镡


宪法第一百二十三条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一百二十六条规定者，在理论上称为“审判独立”。

审判是由人民法院适用法律于具体当事人之间的具体关系，确定当事人的具体权利、义务。审判独立目标在于维护法律面前人人平等——这是法治的基本精神，旨在保障当事人的具体权利、义务取决于法律规定，抵御官僚权力、金钱势力、舆情压力扭曲这一个由一般法律到具体权利、义务的过程。

法律由人民选举产生的权力机关制定，是人民意志的集中体现。制定法律是民主，适用法律是集中，反映的是民主集中制的辩证关系。审判独立恰与适用法律的集中性相适应。审判独立维护法律，维护人民意志，维护人民民主的胜利成果，体现了审判的人民性。因此，审判的人民性或曰人民司法内在地要求审判独立。近年，曾有某某政法大学某某教授揭起所谓“司法民主性”大旗，冒充审判的人民性，为反对审判独立张目，流毒人间，其谬误将被历史证明，将遭人民唾弃。

我国是幅员辽阔的单一制国家，政治、经济、社会管理既须坚持统一性，又须保持灵活性，在法律上，与此相适应，采一元多层次立法体系。法律的统一性，备受重视。宪法、权力机关及政府组织法、尤其立法法，对各层次的立法权限、对各层次的法律的效力等级作了细致规定，还规定了法律的备案、撤销，力图在立法体系内消除法出多层次的矛盾性，维护法出一元的统一性。不过，法律之间的矛盾有时在审判具体案件中浮现，例如曾经轰动法学界一时的所谓“李慧娟事件”即涉及之。依照立法法等法律规定的法律的效力等级，适用上位法而不是下位法，人民法院责无旁贷。对于地方人民法院而言，审判独立遂尤为重要。

故此，审判独立，其旨不是人民法院为其私利攫取权力，而是保障法律的正确适用，维护法律的统一。从而，审判独立的基础就是依法审判。审判独立维护依法审判，依法审判约束审判独立。

作为审判机关的人民法院由具体的人组成，不是一个抽象的理念。在审判具体案件中，人民法院就是具体的审判组织。审判独立不能不与审判组织形式相关。

当下，观察人民法院的审判组织形式，不能只看法律条文，以为审判组织只有独任审判员（或合议庭）、审判委员会。必须明白，审判组织乃是合法地行使了审判权者。在独任审判员（或合议庭）与审判委员会之间，合法地行使了审判权者还有副庭长、庭长、副院长、院长，他们可要求独任审判员（或合议庭）复议案件，作出不同的处理意见取代原已作出的处理意见，或者在独任审判员（或合议庭）作出处理意见之前，施加影响，使之作出符合其意图的处理意见。

对当下这种审判组织形式，有学者批评它行政化，有学者有点骑墙地赞扬它是集体决策。窃以为，它的弊端主要在于权责不相应。权责相应本是任何权力行使的基本原则，否则，滥用权力自是必然。权责相应关键在能落实在细微之处，难以落实的责任近乎“悬跂仁义”。权责相应最基本的要求是，谁行使权力，责任就由谁承担。张三用权，则张三担责；李四用权，则李四担责。而不是，张三用权，而李四担责；李四用权，而张三担责。用权者不担责，担责者非用权，是权责错位。权责错位，极端地背离了权责相应原则。

当下这种审判组织形式，在有的情况下，正是造成了权责错位。众所周知，人民法院裁判文书后署名表示负责的是独任审判员（或合议庭组成人员）、书记员，借了改革的东风，有的加上法官助理、速录员。行使了复议建议权的副庭长、庭长、副院长、院长，行使了决定权的审判委员会委员，都是匿名的。匿名行使审判权者，可以非常惬意地躲开了当事人的矛头，在人民法院内部所谓错案责任追究中也是身段柔软、游刃有余。这是稍有审判经验者都心知肚明的道理，倘再多言，简直有辱诸贤的洞察力。某某大学法学院某某教授在一部研究基层司法制度的著作中，基于对一部分法官（我估计多是手握匿名行使审判权者）的访谈，为这种权责错位的审判组织形式大唱颂歌。是说他无知好呢？还是说他背弃了社会学最基本的学术操守——实证——好呢？

匿名行使审判权者，由于承担责任的概率较低，那么，合乎逻辑的推论是，滥用审判权的概率较高。匿名行使审判权是对依法审判的严重侵蚀。诸贤倘读一些近年人民法院中极少数腐败分子滥用权力谋取私利的事例，便知以上判断并非没有根据。为什么近年来执行领域腐败显得尤为突出，因为其间有更多的匿名行使的权力，有更多的权责错位，这种制度安排实际上激励了那些匿名者滥用权力。进而言之，可以合乎逻辑地判断：近十数年来，尽管审判制度改革也是有声有色，但是并不触动那个权责错位的审判组织形式，甚或在执行局之设以及执行权力安排、审判长之固定化的过程中，加剧了权责错位，因此审判腐败屡禁不止甚或有愈演愈烈之虞。有人将审判腐败归咎于审判独立，乃是无视了审判独立的程度并无明显增强这一事实。

只有权责相应的审判组织形式，才能保障审判组织不滥用审判权。只有不滥用审判权的审判组织，依法审判才是它必然的作为。故此，与审判独立相适应的是权责相应的审判组织形式，而不是权责错位的审判组织形式。

不应遗漏的一个问题是法官升迁制度。权责错位的审判组织形式被人利用以滥用审判权的把柄是用人几乎全凭长官意志的法官升迁制度。这种法官升迁制度形成了职位高下不同的法官之间一种支配与被支配的关系。这种关系在很大程度上助长了匿名行使的审判权左右审判的力量。

被我称之为“权责错位”的审判组织形式，在现实中还有一个堂皇的理由：法官素质良莠不齐，有必要由副庭长、庭长、副院长、院长、审判委员会把关。姑且退后一步再论，假定“把关”是必不可少，那么，也完全可以用一种权责相应的形式来行使“把关”的权力，而不是利用权责错位的形式，打着“把关”的幌子，行滥用权力之实。

以上是一些驳杂但非逻辑混乱的分析，以下是一些并非原创也不新奇的刍言，姑妄言之，权且又作一次推销员：

1、 地方各级人民法院刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭，更名为第一审判庭、第二审判庭、第三审判庭、......。现有庭长、副庭长行政职级予以保留。

2、各审判庭不再作案件类型的分工。

3、立案庭改组为纯粹的事务性质，不再负责目前所谓三类裁定的审理，后者职责归第一审判庭、........等审判庭。

4、每一地方人民法院全体法官姓名编入统一的法官库，储存于电脑数据库；设定程序，可由电脑随机抽取若干人例如三人、五人、七人组成合议庭。

5、立案庭收到案件后，符合诉讼法规定的形式要件的，予以受理。

6、案件受理后，通过电脑随机确定一名法官为案件主办法官，随机抽取若干人组成合议庭，对案件进行审理。

7、通过电脑随机抽取若干人组成的合议庭，由法官等级最高者担任审判长；遇有法官等级相同者，由较年长者担任审判长；遇有年齿完全相同者，由任职于该法院年资较长者为审判长；仍无法确定者，抽签确定之。

8、主办法官同时负责（联络）案件审理的具体事务、在审理期间保管案卷、草拟裁判文书。

9、合议庭进行评议，以主办法官草拟了完整的裁判文书草稿为前提。合议庭在审判长主持下，就是否同意主办法官的裁判文书草稿发表意见，必须说明理由。不同意主办法官的裁判文书草稿者，必须出具书面意见和理由，并签署。

10、合议庭评议结束后，主办法官根据少数服从多数原则确定合议庭对案件的处理意见，综合支持该处理意见的理由，撰写裁判文书经评议稿。

11、主办法官将裁判文书经评议稿连同全部案卷，包括合议庭评议过程的全部记录、合议庭成员的全部书面意见和理由，呈审判长审核。

12、审判长审核确认裁判文书评议稿符合合议庭评议结论的，于裁判文书评议稿后签名。

13、审判长将已签名的裁判文书评议稿依次交合议庭其他成员签署，合议庭成员认为裁判文书评议稿与评议结论不符者，应请求审判长召集合议庭讨论确定。

14、合议庭全体成员签署后，裁判文书合议庭评议稿成为裁判文书原本。裁判于此刻确定。

15、裁判文书原本形成后，交付印刷，制成正本，由审判长确定宣判日期进行宣判。





2009年11月16日庄剑镡草，如有雷同，纯属巧合，已经声明“并非原创”，莫来主张著作权

黑咖啡

法官独立浅议


作者：庄剑镡


自叙。此文草成于2007年。如今观点有所变迁。但想说的话有些还在。不揣浅陋。曝露于此。2009年11月23日。




内容提要 ：本文所谓“法官独立”，是指在我国宪法有关规定的框架内的法官独立。坚持“人民法院依照法律独立行使审判权”，并不意味着必须否定法官独立。目前法院内部审判组织形式的关键问题在于，没有很好地体现权力相互制约原则、权责相应原则。如果，能够围绕这两个原则，从法官制度入手，改革法院内部审判组织制度，在宪法有关规定的前提下实现法官独立，司法改革有可能越过艰难的瓶颈。

关键词 ：法官独立 权力相互制约 权责相应




“司法体制改革，千重要万重要，司法官制度改革最重要；司法体制改革，这也难那也难，司法官制度改革最难。”※





一、问题的厘定

本文所谓“法官独立”，是指在我国宪法有关规定的框架内的法官独立。首先坚持的基本立场是宪法第一百二十六条的规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”讨论的主要问题是，依照法律独立行使审判权的法院应当或可以采用怎样的审判组织形式？更具体地说，是否只有采取庭长、院长批案以及设有审判委员会的审判组织形式，才符合宪法第一百二十六条的规定？对此，本文的基本观点是，该问题是人民法院审判工作机制问题，人民法院内设审判组织依照法律具体以什么方式独立行使审判权，具有多种可能，并非对现状的任何变革都是违宪之举，也不是只有现状（包括所有正式或非正式制度细节）才合乎宪法。

关于“人民法院依照法律独立行使审判权”，占据通说地位的观点认为，“人民法院独立行使审判权，不是合议庭审判独立，更不是审判员审判独立，这是我国审判制度的一个特点，不同于西方国家的法官独立。”[1]如果是对现状的描述，“不是合议庭审判独立，更不是审判员审判独立”，确实中肯，如果是作为规范性判断（应然的判断），则不无讨论的余地。“人民法院依照法律独立行使审判权”，在具体的层面上，为什么不可以是法官以及人民陪审员组成的审判组织依照法律独立行使审判权？后者为什么不可以是前者的一种表现形式？

二、作为参考的历史回顾

法院内部审判组织形式目前颇具特点的有两方面，一是院长（副院长）、庭长（副庭长）批案，二是审判委员会讨论案件。这两项制度由来已久，下面先回顾其历程，因为历史作为一种参考，至少可以提示：某项具体制度之存在，可能是对历史上某项制度的路径依赖而继续存续的。

中华人民共和国建国初期，人民政权对国民党及资产阶级国家审判制度进行批判，其中包括，“反人民法院内部实行各自为政、互不相谋的组织原则：院长不管审判，书记长与法官对立，法官在审判独立名义下各行其事。”而“人民法院内部实行民主集中制的组织原则：（1）实行集体领导、个人负责、互助合作等民主集中的组织办法；（2）院长领导全院审判和行政工作；（3）行政机关协助审判机关完成任务；（4）院长、审判员等合组审判委员会，讨论和决定重大案件或疑难案件，并总结审判工作经验。”[2]虽然，“基于与资本主义国家法制根本性对立的共性，学习苏联司法工作三十年的丰富经验，继受或借鉴其审判模式，建立了适合于中国国情的审判制度，成为人民政权的主流。”[3]但是，“苏维埃法院组织与活动的基本原则”之一的“审判员独立，只服从法律”[4]，似乎并没有继受。

1949年12月20日颁行的《中央人民政府最高人民法院试行组织条例》规定的中央审判制度，“实行院长负责制和委员会制。”“最高人民法院院长、副院长、委员及秘书长（由委员兼任）组成最高人民法院会议，议决有关审判之政策方针、重大案件及其他重大事项。”[5]不难看出后来的审判委员会与此的相似性。1951年9月3日，中央人民政府第12次会议通过《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定了审判委员会制，“县级、省级人民法院得设审判委员会，以院长或副院长、庭长及审判员组成之；以院长或副院长兼任主任委员。审判委员会处理民事、刑事的重要或疑难案件，并为政策上或审判原则上的指导。”[6]1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《人民法院组织法》也规定了审判委员会制度，“各级人民法院设审判委员会，由院长主持会议，总结审判经验，讨论重大或疑难案件和有关审判工作，本级人民检察院检察长有权列席。”[7]可以说，审判委员会是集体领导、民主集中制在人民法院内部十分重要的表现形式。

根据1954年宪法和《人民法院组织法》规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律的司法原则”，可能初步形成了“审判员或审判长负责制”，因为有学者认为，1957年反右斗争以后，在法院内部，“也取消了过去审判员或审判长负责制”。[8]但是，有文献可征的是，十分强调法院内部的集体领导，1954年12月7日发布的《最高人民法院、司法部关于学习贯彻中华人民共和国人民法院组织法的指示》就着重提出，“建立与加强法院内部的集体领导，进一步发挥合议制和审判委员会的作用，加强院长、庭长在集体领导中的责任。”

1957年反右斗争以后，在法院内部，“建立了以下较具体的制度”，“审判员审判案件应向院长、庭长请示汇报，服从院长、庭长的领导”，“有关案件涉及党的政策，应报院长、庭长交审判委员会拟出意见，请示报告当地党委”，“重大案件的量刑等事项在量刑前应报党委与政府领导共同研究决定”，“对党委决定的案件，在审判中如果发现案件事实或性质有了变化，需要变更党委决定时，应当将情况重新报请党委讨论后处理。”[9]“审判员审判案件应向院长、庭长请示汇报，服从院长、庭长的领导”与目前院长（副院长）、庭长（副庭长）批案，如果不是完全相同，也可谓基本相同，臧否历史不是本文的任务，这里仅仅提示，当时法院内部这种具体制度，是与人民法院独立进行审判的司法原则受到冲击相联系的，在审判具体案件时，审判员服从院长、庭长领导，在一层层的支配—服从权力结构中，当然更便于当地党委、政府干涉人民法院审判具体案件。

三、现状及分析

（一）现状

现状是否以上制度传统的延续，大抵需要更充分的史料才能证实或证伪，这里关心的是现状是什么样。关于院长、庭长批案和审判委员会讨论案件，目前文本上是这样规定的：一、院长、庭长批案。《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和裁判文书进行审核，但是，不得改变合议庭的评议结论。”“院长、庭长在审核合议庭的评议意见和裁判文书过程中，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。”“合议庭复议后，庭长仍有异议的，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。”二、审判委员会讨论案件。《人民法院组织法》第十一条第一款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”

这里用两位学者的论述来描述现状，当然不意味着必然赞同他们的评论和内含的立场。贺卫方于1997年发表的论文认为，法院内部存在“整个管理体制上的官僚化”。表现之一为“司法决策过程中的集体决策制”，“在确定判决结果的过程中，更多地倡导集体审议和整个机构负责”，“合议庭组成人员在审理过程中以及在确定判决结果时的协商、协调、妥协是十分必要的事情”，“审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容”。另一个表现为“法官之间的等级制度”，“我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。”[10]其于2003年发表的论文大体上持相同的判断，“法院内部的管理制度大致上还是一种行政化色彩很浓的模式”。[11]

苏力有更详细的描述，“长期以来，在法院内部，不担任行政职务的法官都习惯于认为自己是在法院院长、副院长、业务庭的庭长、副庭长的领导下工作，都习惯性地要向领导请示汇报。这是一种虽无法律明文规定但实际上已经成为各级法院的审判惯例。因此，即使是独任审判的案件并无疑难问题，或合议庭意见一致已作出初步判决，案件的决定都会逐级上报庭长、主管副院长审批。而有疑难或争议的且经业务庭长、主管副院长的干预之后仍没有解决争议的案件，会最后上报院长，进入审判委员会讨论。甚至院长可以直接依据有关法律或在某些情况下依据其行政管理的职权直接干预案件审理。”“一个案件的审理，实际上并不是承办案件的法官或合议庭作出最后决定，而是必须逐级上报或‘请示’业务庭庭长、主管副院长，乃至院长。一旦这种做法成了惯例，具有了制度性的因素，这些行政性领导有时就会且能够直接插手过问案件，并对案件结果产生重大影响。” 苏力并认为，“其中一个强化了这一非正式审判制度的正式制度，便是法官任免体制。”“法官的任命实际由各个法院特别是法院领导决定。法官的任命首先得由其所在的业务庭的领导和院领导推荐，再由人事部门考察，然后由院党组——往往由院长、副院长组成——最终决定。一旦一个法官能否获得或能否继续获得职位在相当程度上由其所在法院内部的另外一些‘法官‘决定，那么，他/她们在案件审理过程中也势必或难免会受到后者的影响，他/她们会倾向于揣摩‘领导意图’；而庭长、院长有时也会利用这种给定的权力格局对案件处理施加影响。”[12]

贺卫方与苏力对有关司法现状的事实性判断大体相同，贺卫方反对法院内部管理制度行政化的理由之一是国际标准，实际上这也是一个有力的理由，尤其当我们费了九牛二虎之力参入WTO，融入国际社会。苏力则对现状作了温和的辩护。苏力做的田野工作相当扎实，除了部分细节（例如我所了解的一个地区的中级、基层两级法院的做法一般是主管（副）院长决定将案件提交审判委员会讨论，不必经过主管副院长、院长两个层级），大体上与我了解的实际情况相同，估计苏力的描述具有普遍性。

（二）分析

苏力将法官任免体制与法院内部审判组织联系起来，实际上触及了法院内部一个无人不知的问题，任何一个法官都要对领导“听话”，级别越低就越要“听话”和“听”越多人的“话”，若不“听话”，则至少在职务、职级晋升的预期上难免堪忧。在这样一个支配——服从的权力等级结构中，可以对案件处理施加影响的人就不仅仅是独任法官、合议庭乃至审判委员会，而包括更多的其他人。苏力关注了其间决策的分散化，并且命名为“民主化”。但忽略了非常重要的一点，在判决书、裁定书上署名以示负责的人是独任法官、合议庭，对案件施加了实际影响乃至决定性影响的人有时却是匿名的，不但在判决书、裁定书上没有署名，而且在内部卷宗上有时也不留痕迹。庭长、院长等口头向合议庭、“承办人”打招呼，恐怕并非罕有。这种匿名影响，意味着有权力而无责任，是一个可以（当然未必总是）寻租的空间。这里的关键还不是“审而不判，判而不审”或者违反诉讼程序的直接言辞原则。在庭长、院长等领导没有兴趣过问的案件中，确实如苏力所言，体现了决策的分散化，在庭长、院长等领导有兴趣过问的案件中，独任法官、合议庭抗衡领导的情况一般不会发生，除非有两个以上倾向不同又力量相当的领导过问（这时实际上也不是独任法官、合议庭抗衡领导，仅仅是折中求全），或者若按领导意图处理案件会导致独任法官或合议庭尤其“承办人”太大的错案追究风险或将来阻碍晋升的更大风险预期。

在制度上，集体决策的民主性、参与决策主体的相互制约需要平等的一人一票和权责相应来作为基本保障，我们设置的正式审判制度如合议庭、审判委员会都是一人一票的，合议庭成员还要求是单数。但在上述权力等级结构中，匿名的权力影响，不但导致参与决策主体之间权力的失衡而无法实现权力相互制约，而且有权无责，权力的行使失去最基本的约束，难免出现权力的恣意行使。反映在案件审理上，部分地导致司法不公正便是必然。在公共选择理论的基本立场上看来，这更加容易理解。

按照相同的框架分析，审判委员会讨论案件如果有弊端，其主要者也不是“审而不判，判而不审”。正如制度设置的初衷那样，审判委员会是一个正式的审判制度，就其本身而言，确实较少行政性，而颇具民主化集体决策的特点，院长、主管副院长的作用在审判委员会中会略大一些，但由于有一人一票的规则保障和留下痕迹的非匿名的权力行使（虽然很多时候，不少审判委员会委员以沉默而不表态更不陈述理由的形式行使其权力），集体决策能够得到相当的维护，当然这种非匿名方式仅仅停留在内部档案上，而没有公诸于判决书或裁定书，但是毕竟有案可稽。虽然没有见闻过因为在审判委员会表决而受到错案追究的例子，但是毕竟比“羚羊挂角，无迹可寻”的权力影响更有可能受到权责相应原则的约束。

诚然，审判委员会对一部分重大疑难的案件起到“把关”作用，从另一个角度看来，这种制度实际上也对案件发生一种正式的权力影响，从公共选择理论的立场看来，审判委员会委员是一种权力资源，经验表明，没有什么能够保证一个权力主体完全没有进行权力寻租的可能，审判委员会委员有时对案件一言不发，即使确实是很值得讨论的重大复杂疑难案件；但形成鲜明对比的是，有时候委员之间又会争执不下，甚至面红耳赤。没有任何证据表明这是权力寻租的结果，但若断言这完全不可能有权力寻租，恐怕难免迂阔之嫌。权力寻租部分地导致司法不公正乃是必然。

四、对策

综合起来看，出于公正司法的目的，法院内部审判组织形式必须体现两个原则，一是权力相互制约，二是权责相应。集体决策体现了权力相互制约，合议庭、审判委员会都是集体决策的表现，事实上合议庭是一种很重要的审判组织形式，即使在英美十分强调法官个人性的司法制度中，集体决策并非我国特有。在现行行政化或官僚化的法院内部权力结构中，恰恰由于匿名的权力影响破坏集体决策，这又是因为匿名的权力影响不受权责相应原则的约束。故此，最关键的问题在于如何消除这种匿名的权力影响。

如上所述，这种匿名的权力影响主要通过法官晋升来发生作用的，一旦法官晋升等基本的切身利益主要不是受制于某些领导的个人好恶，则可以基本消除这种匿名的权力影响。为此，法官有身份保障（和相当公平的不太受领导个人好恶影响的晋升机会保障）才是关键。

当法官免受这种匿名的权力影响，则另一方面原先同时受到的一些制约会消失，需要考虑的同样是法官权力大了之后可能发生的权力寻租，但需注意的是，合议制本身就是一种十分重要的权力制约形式，当每一个法官都有可靠的身份保障，从而很大程度上不必受制于人的无形影响，这种相互制约能够发挥更大作用，制约是一种力量对比，每一个合议庭成员都力量相当的时候，才能形成真正意义上的制约。而且独任法官、合议庭审判都体现了权责相应原则，尤其独任法官审理。针对法官的惩戒、罢免制度也是法官正当行使权力的重要保障。我们设置了那么多的正式制度来约束法官，难道就抵不上匿名的权力影响这种非正式制度有用吗？对我们煞费苦心设置的正式制度就那么缺乏信心吗？

从另一个角度来看，如同徒善不足为政一样，徒法不足自行，好的制度固然被期望令好人和坏人都做好事，但实际上也不能过于轻信制度，被授予权力的主体本身的素质也应重视，或者说保障权力授予高素质的人的制度本身也是非常重要的制度。法官少而精是法官高素质的一个重要基础。精，要从政治素质、业务素质和职业道德素质等方面来看，缺一不可。由此，要讨论的是，我们有没有选择“精”的法官的基础，或者说，有无人可选。显然，已经有这个基础。自从1978年以来，高等学校恢复招收法律专业学生，发展至今，似乎罕有高校不设法律专业，高等学校培养了大批法律专业人才。自2002年开始举行国家司法考试，每年通过率大约7%，通过者在法律专业素质方面不可谓不精，至今已历四次，不可谓不初步遴选了相当数量的法律职业人才储备。而且法院内确实也有一批职业素质颇高的资深法官。如果认为，目前全国超过二十万的法官数量太大而且参差不齐甚或良莠不齐，自然要讨论的是如何让素质较低者不再担任法官、素质较高者继续担任法官、吸收高素质者称为法官。可以由全国人大常委会决定在一定期间内（比如2009年以前），现任法官但凡没有通过国家司法考试者，均须参加国家司法考试，在期限内未能通过者，一律免去或自动丧失法官职务。考虑到个别人群的特殊情况，可以规定极少数一定年龄以上者或一定级别以上者在免考之列（例如到2010年已满50周岁者，或者地级市中级人民法院、所辖基层人民法院中已是副处级以上干部者）。如能经此步骤，人民法院才能较快地步入良性发展轨道，否则，按现在这种法官自然替换，同时伴随着法官待遇不高，一些法院法官断层，法院内部冗员数字庞大，估计无法适应急剧变迁的正在迅速、深刻地融入或被卷裹入国际市场和国际社会的中国的经济社会状况。

或许，这个步骤会发生一定震动，但以我对2002年前后法院内部机构改革的观察，只要能够实现权力与能力的优化结合，改革至少不至于影响审判工作的延续性。

如果，能够围绕权力相互制约、权责相应两个原则，从法官制度入手，改革法院内部审判组织制度，在宪法规定的前提下实现法官独立，司法改革有可能越过艰难的瓶颈。在国家对经济社会的调控更倚重宏观手段、法律手段的今天，在我国不得不融入国际市场的今天，司法改革越过瓶颈，如果不是时不我待，恐怕也不大可能让我们从容不迫。



参考文献：
1、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，高鸿钧、贺卫方译，北京三联书店1990年版。
2、[意]莫诺?卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版。
3、[澳]维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版。
4、[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。
5、[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。
6、K?茨威格特、H?克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校订，贵州人民出版社1992年版。
7、[德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。

黑咖啡

（转贴）

季卫东：司法改革第三波



2009年11月13日 经济观察报

本报记者 马国川 上海报道



　　在今日中国，正如市场经济与旧经济架构的冲撞正在引发种种混乱与动荡一样，一个传统社会与它的日渐现代法治化的进程也在产生各种摩擦。中国的司法改革已经走到了这样一个关口：我们不能回到过去以政治与意识形态取代法律的状态，但也要承认以理想的现代法治体系改造中国社会将是一个痛苦的过程。我们邀请读者与我们一起，在即将到来的一系列文章中，探讨并思考如何推进司法改革的第三波。本期奉献的是对上海交通大学凯原法学院院长季卫东的采访。



　　第一次司法改革：走群众路线



　　经济观察报：近年来司法改革遭遇挫折，社会上对司法改革议论很多，法学界的认识也很不统一，甚至有学者说司法改革的共识已经破裂。对此，你怎么看？



　　季卫东：确实，司法改革正徘徊在历史的十字路口，其前景不明朗。为了准确地理解目前

的问题状况，我们可以考察中国过去60年里进行过的两次大规模的司法改革，或许能从中得到有益的启示。



　　经济观察报：第一次司法改革是什么时候展开的？



　　季卫东：第一次司法改革是在20世纪50年代初由董必武主导的。在废除从现代西欧移植的“六法全书”汇纂体系的基础上，按照阶级司法的观点刷新审判机关，排除职业法律人，采取群众路线和政策思维方式。这样做是有深刻历史背景的。中国在民国时期导入了西方的制度，但是现实条件不配套，广大农村还是传统的治理模式，所以引进的法律体系并没有渗透到社会之中去，它和社会现实、和民众正义感公平感发生了一定的冲突。为了确保国家权力能够有效地动员群众、渗透到社会基层，在革命根据地司法被当作一个政治动员和控制的工具。同时，因为法律不健全，就把民意直接地吸收到司法过程中，也就是说，直接民主的观念与审判方式密切结合，形成了人民性司法的新传统，形成了司法的群众路线。法国大革命之后也曾经有过这样一个过程。大革命之前，法国法官被称为“法袍贵族”，他们脱离实际，顺从国王的权力，民愤很大。所以革命之后法官受到了很大的冲击，人们认为法院也应该反映民意，于是把直接民主制与司法过程直接结合起来。当然，后来人们对此进行了反思。法国一位著名法官噶拉邦认为这是在司法体系中实现直接民主制的一种“幻想”。



　　经济观察报：这个评论是很深刻的。



　　季卫东：这种“幻想”是对过去司法体系的反感造成的。现代的法律制度毕竟是人为设计的制度，理性很强，在贯彻到社会中去的时候，会和传统的法律观念、和老百姓的意识发生冲突，这时还应不应该按照法律办？而那些按照老百姓的感觉做出判决的法官是很容易得到欢呼的。例如法国出现过所谓“马尼奥现象”，就是离开法律进行锄强扶弱，让判决直接反映群众感情和偏好。这种司法直接民主制的“幻想”在德国也曾经出现过。当然那个时代很快就消失了。因为理性的法治的逻辑更适合工商社会，更适合社会发展的要求。



　　经济观察报：看来，革命根据地的司法习惯(包括“马锡五审判方式”)，以及20世纪50年代的司法改革是有一定的社会合理性的。



　　季卫东：一个好处是避免了繁琐的法律教育，另外国家权力能够有效地渗透到群众中去。但是它带来的弊端也是显而易见的。民意反映到法律的过程中，必然会有不同的利益集团之间的争论和妥协，最后形成法律。但是如果民众的意见直接反映到司法过程中去，就会使法官做出来的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有一个统一的法律适用。



　　司法改革第一波的结果是，在群众路线的名义下，审判者的裁量权实际上被大幅度扩张了。甚至连法律都不要了，等于我要怎么做就可以怎么做，这必然导致对法律和司法的否定。



　　经济观察报：发展到“文革”，就没有了法律，而且公然提倡“砸烂公检法”，司法荡然无存。



　　季卫东：在一定意义上，这是走群众路线的司法改革的逻辑必然。第一次司法改革走到了尽头，于是，改革开放后开始了第二次司法改革。



　　第二次司法改革为何遭遇挫折？



　　经济观察报：那么，第二次大规模司法改革的历史背景是什么？



　　季卫东：主要是来自两个方面的压力：第一，改革开放要吸引外国的投资，市场竞争需要有一套游戏规则，国际公认的最好的游戏规则是依法办事。第二，司法群众路线造成司法缺乏专业性、缺乏效率，造成案件积压。这两种压力决定了要进行司法改革，所以在20世纪80年代后期，特别是1988年的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，以解决现实问题，提高审判效率。改革过程中出现了连锁效应。比如，法院的经费有限，法官骑着自行车下乡去调查，还不如当事人的车子跑得快，自然而然就会提出一系列改革，包括一部分费用要由当事人承担、打官司要交诉讼费、举证责任由当事人承担，法庭辩论重要了，就需要律师。律师作用大了，法官就不能像以前那样随便判案子了，法官的素质就要提高。



　　经济观察报：完全是个“多米诺骨牌”的效应。



　　季卫东：一环扣一环，后面的改革是很自然的。第二轮司法改革避免了群众路线的任意性，要适应市场经济对法治社会的要求，要强调效率，要求司法独立。



　　经济观察报：看来，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。



　　季卫东：第二波司法改革的目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率，加强判决的执行力；在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。但是，司法改革的结果并不让人满意，甚至引起了各种批评和质疑。



　　经济观察报：为什么会出现这样的结果呢？



　　季卫东：第一，在相对比较稳定的政治结构的情况下，独立的司法是一种正当性的补救，如果这种补救本身和政治权力现有的逻辑发生冲突就很麻烦。第二，司法独立本身也不是无条件的，一个基本的前提条件是，法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。同时，司法不受外部的干预，司法权力的行使也不是任意的，它必然要受到程序规则以及法官本人素质和良心的限制，程序规则的限制就决定了司法权力不会被滥用。在这样的情况下，就可以实现正当性。



　　经济观察报：遗憾的是，现在中国司法在这两方面都出了些问题了。



　　季卫东：目前我们的政治结构没有变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与权力架构发生冲突。而且目前法官规模太大，任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强，最高法院司法改革上提出专业化、职业化，但是这又跟现有的法官队伍本身发生冲突。就是说，司法改革和体制发生冲突，条件又还不配套，法官的裁量权过大，司法裁决就有可能有失公正，于是在各个方面引起反弹。部分民众对司法的信任开始动摇。



　　经济观察报：一些人对司法独立也提出质疑。



　　季卫东：建国之初，立法者还是蛮清晰的，1954年《宪法》第78条明确规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”。目前我们对司法的认识跟1954年《宪法》相比有很大的距离，跟国际普遍规定相比也有很大的距离。司法是不是一定要独立？我们可以不预设前提，从常识出发考虑一下如果没有独立的司法会带来什么样的后果。这意味着司法要受外界的监督和干预，问题是：谁来监督监督者？这个逻辑会永远推下去是没有底的，最后回到人民。还可以追究下去，人民是谁？人民怎样表达自己的意志？为了避免没完没了的追问和纠缠，在制度设计上需要有一个终局判断。在现代法治国家，做出终局判断是审判机关，所以对法官的素质要求最高，程序限制也最严。即使在中国，大家也承认司法是解决纠纷的最后一道防线。司法判断由谁来做最合适？假如由民意机关来做，它可能随着民意的办法而变化，做出的判断是政治性的决定，有可能是在不同势力博弈下的一个结果，是有妥协的。



　　经济观察报：不管是民意机关还是行政机关做司法判断，都会引申出一个问题：司法权、立法权、行政权的界限是什么？它们是不是都是一样的？



　　季卫东：所以使法律关系安定下来的终局判断只能由审判机关做出。任何个人在法庭上都有倾诉和辩论的权利，法官和陪审团都要认真地倾听他的意见，哪怕是他一个人的主张，只要得到法律上的认可就可以了，不存在多数压倒少数的问题。法官的遴选是最严格的，要有长时间的积累，要经过一系列的遴选程序，既有学识的高要求又有程序上的严格限制。在一般的情况下，法院的终审判决之后纠纷就应该结束了，否则的话追诉的游戏永远玩下去，既没有效率，弊端也非常多。既然司法判断具有终局性，它的判断也就需要具有独立性，那么司法独立的要求自然而然会提出来。与司法独立相匹配的各种前提条件也自然而然会提出来。



　　经济观察报：看来，司法独立并不是一个口号，是一个制度逻辑的必然，是社会发展的客观需要。



　　季卫东：也是调整多数派和少数派，个人、集体、社会、国家之间关系的一种最适当的机制。在这个意义上来说，司法独立可以说是一条公理，一旦把这个公理抽去，那么一个社会就不会有真正的安定。



　　所以第二波司法改革的方向是正确的，但是在实际操作中存在问题。社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未形成，其他配套条件缺乏，按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，引起了反弹。



　　司法独立与司法腐败无关



　　经济观察报：有人质疑，一旦司法独立了，司法腐败会泛滥。有学者做过统计，在司法改革之后，司法腐败案件大量增加了。



　　季卫东：司法独立与司法腐败之间是不是有必然的联系？放眼世界，为什么那么多司法独立的国家都没有出现大面积的司法腐败？而中国却出现了，这是不是恰恰说明，司法独立与司法腐败之间没有必然的联系？在中国目前的状况下，要保证司法不腐败，首先是保证司法权力的行使要有规则，在制度设计上要有程序公正的原则，对法官的随意性形成限制。其次，司法独立是以法律人共同体的存在为前提的，法官做判决必须说出自己的理由，这个理由是按照法律原理推演出来的，任何一个训练良好的法官都可以做出这样的决定。如果一个法官任意扭曲，会被同行、律师、法学家迅速地指出来。这不是靠上下级的关系来监督，也不是靠行政权力等外部干预来监督，而是通过法律人共同体内部角色分担来解决。



　　经济观察报：那么，司法腐败的根源是什么？



　　季卫东：在于任意性。法官裁量权越大，越有可能存在着腐败，可以上下其手，才有腐败的余地。提高法官的素质，强化法律人共同体的互相监督机制，所有的判决都公开，才是预防司法腐败的釜底抽薪之举。这些并非不能做到，为什么不去做？法院的判决应该写清理由，要有论证，所有的判决应该公开。还有，中国的律师与法官的比例那么小，跟世界上所有国家是反过来的，为什么不发挥律师的作用啊？



　　我觉得，司法腐败完全是技术层面上可以解决的问题。你看别的国家，包括台湾地区，有行政部门的腐败，有议员的腐败，但是很少听到法官的腐败。第一，法官很难腐败，因为所有的判决结果和判决理由都是公开的，而且作为案例永远存在，所有法律界的人都可以去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味着被钉在耻辱柱上。有了这种监督机制，司法腐败就没有余地了。第二，法官犯不着腐败，因为他们从社会中遴选出来承担司法活动，社会给了他们相当高的荣誉和良好终身保障待遇，应该都是品格高尚、责任心强的人。即使出于个人利益的考虑，为一点蝇头小利失去优渥待遇和崇高地位也是很不划算的。这样的制度安排决定了他们主观上很不容易产生腐败的动机。如果我们也做出这样的制度安排，司法腐败就会自然而然地减少。



　　经济观察报：未来的司法改革之路应该怎么走？



　　季卫东：纪念建国60周年应该是一个转折点的标志，下一步究竟往哪一个方面发展？走回头路的话，显然是对三十年改革成就的一种否定。只能进一步推动改革，要在经济改革逻辑的延长线上继续改革。公平分配如何实现，不同社会群体的表达机制如何形成，就成为新阶段的改革重点。市场化的程度已经很大了。国家应该改变自己的角色定位，不是继续地在市场上扮演一个积极的角色去与民争利，不能既做裁判，又下场踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客观，要作为一个中立的集团来调解不同的利益集团。既然国家这样来定位，如何保证国家的判决是客观的、公正的，能够使每一个人赢得他应得的份额？在这个意义上来说，司法独立的重要性更加凸显出来了。所以我认为，司法改革应该进入新阶段，我把它命名为“司法改革第三波”。



　　启动“司法改革第三波”



　　经济观察报：你的意思是，在新的历史拐点上要推进“司法改革第三波”？



　　季卫东：中国的政治体制改革短时间内不会取得重大进展，因为它涉及到利益调整。在这种情况下要在维持权力结构稳定的同时向前发展，司法独立尤其应该加强，因为这是权力运作的正当性基础。不管中国现有的法律体系是否完美，任何一级政府、社会团体和个人都承认这个法律体系是反映民意的，是大家都应该遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所当然的，如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判。意味着制定法律的当局向全世界宣告“我自己不遵守这个法律”。这是极大的不明智！



　　经济观察报：中国在很漫长的历史时期内，都是万民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。



　　季卫东：这是一个很大的问题，这样的观念是否适合时代的发展，是否适应改革开放以来已经演变的社会？如果认为这样的一个权力结构与目前的经济关系是可以相洽的，那没有问题。但是我想，只要是理性地考虑一下，绝大部分人的回答都将是否定的。而且随着中国从传统的农业社会迅速转化为工业社会，社会的复杂程度加深，权力渗透到社会的每一个角落。如何制约权力，是一个重要问题。



　　现在司法改革中的问题，比如说司法效率问题、司法公平问题，都可以通过制度上、技术上的调整解决，解决了这些问题就可以避免司法腐败。民意监督、舆论监督在这个现阶段还是有一定必要性的，但是不能过于强调，否则很容易回到原来轨道上去。法官的裁量权已经比以前大得多了，强制执行力也提高了。只有裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不仅解决不了这个问题，而且会使问题更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前两次司法改革要解决的问题都放进来考虑，以一种适当的、合乎法律原理的、合乎法学发展规律的方式来解决，而不是简单地回到过去。



　　经济观察报：可不可以这样表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延长线上，把第一波和第二波碰到的问题都放进来，重新加以考量，找出问题的原因所在，在这个基础上再来寻求解决问题的方法？



　　季卫东：对。第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。



　　经济观察报：问题是以什么方式限制裁量权呢？



　　季卫东：这才是核心问题。我的主张是，在司法体系的内部，通过制度性的、技术性的安排稳妥地解决这个问题。一个是坚持程序公正的原则，通过程序公正可以限制法官的自由裁量权。另外，通过法律人共同体形成内部监督。如果没有这些条件，设多少的监督机构都没有用。把各种各样的监督设置撤掉，变成法律人共同体的自我监督机制，这是一个最节约成本的方法。一般来说，监督就是内部监督和外部监督，上级监督和平行监督。从上级监督来看，中国现在是两个审级，不足以监督，要增加一个审级，三审制的监督能力比两审制强，上下级之间的合乎法理的内部监督机制就会出现。



　　经济观察报：其实这也是个技术问题，只需把两审制变成三审制。



　　季卫东：对司法公正的外部监督是很困难的，内部监督更有效。“外行看热闹、内行看门道”，外行监督只能有一种道德意味，只能看结果，往往追求一个结果正义，忽视了程序的正义。有当事人之间、公诉人和律师之间的对抗性论战，法官在这个基础上做出判断，同时又有审级制度和判例评释制度，这样的监督才是更有效的，更稳妥的，具有可持续性，而且副作用很小。



　　经济观察报：外部监督会带来什么弊端呢？例如，为什么民意不可监督司法呢？



　　季卫东：就算是外部监督很积极，甚至也可能懂行，但是这种监督很容易给司法施加压力，造成司法不能独立，法律关系不能安定。全国人民代表大会是最高的国家权力机关，它所制定的法律应该是最高的吧，法官依据法律进行司法裁决，就是在遵从民意。如果在具体司法实践中以“民意”干扰司法，不就是意味着否定人民代表大会制度吗？到底听从哪个民意？所以，否定司法独立是完全站不住的。外部监督可以在其他方面监督。民主法治国家当然需要民意对法院的监督，但这种监督不是对具体案件的监督，而是对法官的职能行为和操守进行监督。我们也应如此，比如说人民代表大会可以建立法官弹劾制度，可以在举行全国人民代表大会选举的同时对最高法院的法官进行一次民意投票，就会减掉很多的问题。



　　经济观察报：如果司法改革第三波能够解决这些技术问题，当然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解决问题，能解决多少问题，恐怕都很难说。



　　季卫东：至少在政治体制改革展开之前，司法独立是更重要的，政权的正当性要靠它来维系。中国改革开放三十年的发展和日本战后的发展有一些类似的地方，首先，都是在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度地发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立的司法，大家即使有一点不满，仍然觉得还能看到一个前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。



　　我们不必过于悲观。按照中国的政治规律来看，即便短时间内看不出来有大动作，点点滴滴的改革也一直在做，即便有时候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲观。经济改革进行30年了，应该提出来“下一步怎么走”的问题了，否则的话就真有可能丧失掉历史机遇。主动改革比被动改革好。我认为首先是司法独立，加上违宪审查，这两步做起来，权力架构就变了。另外一个就是预算公开透明化，实现“阳光财政”。如果要司法真正独立了，它就可以限制权力，因为现代化一个很重要的指标就是通过规则来限制权力。公共财政预算案的审议按照宪法和法律规定严格地做下去，不同的利益集团在公开场合按照规则进行博弈的现象就会自然而然地产生，形成“多米诺骨牌”效应。



　　经济观察报：我们并不是非得需要一个庞大的、巨细全包的改革方案，完全可以在现有的条件下去启动改革？



　　季卫东：是的。司法独立和公共财政上容易达成共识，可作为改革突破口。我们要把价值的问题转变成技术的问题，而不是逆向动作。

梦的忧伤

关于法官独立问题这些年法学界在理论上已经探讨很多了，但在实践上很难为突破。我认为有一个先后渐进改革问题，在中国国情下，先实现法院独立审判，然后才能谈得上法官独立问题。现在法院独立审判都难以保障，讨论法官独立岂不是空中楼阁？

大傻111

　　　关于审判独立，本人认为：不是没有制度保障，而是那些高唱独立的法官没有为人民的利益坚持这种制度。以下是本人在2008-07-19 在本论坛的发言：

　　　　最没资格谈法官独立的就是法律精英。
　　法官独立只能是一种法律保障：即法官依法办案，就不应当受到法律上的不利待遇。
　　而当前中国法律精英要求的独立是：法官依法办案，不应当受到来自任何原因的不利待遇。他们企望社会给他们创造一种完全自由、没有任何社会压力的工作环境。显现出这些所谓的精英的胆小萎缩、没有为法律献身的气概。
　　法官的裁判涉及利益对立的双方。这必然会引起部分人的不满。一些人必然会利用各种方式对法官产生不利。因而必然会招致风险。比如有些人利用合法的优势对法官产生不利，其名义并不是法官依法办案，而是诸如：协调能力、共事能力差等等千奇百怪的口实使法官不能升迁。这类不利益，任何社会都不可能保障，而必须要法官勇于牺牲一些利益来面对。还有些人会利用违法的方法来给法官制造不利益，社会能够制止，但也不能绝对保障。数年前，意大利的大法官就被黑手党炸死。虽然作案者可能被绳之以法，但国家不能把这位大法官的生命挽回。这也是一个正义的法官应当坦然面对的。
　　中国今天，一个法官在合议庭内，独立地表达并坚持自己的意见，是法律要求的义务，也是法律保障的权力，任何人即使不满也不敢公开指责法官此种行为的正当性，当然也不敢以此名义制造对法官的不利。至于这些不满的人以其他借口给坚持依法独立表达意见的法官“穿小鞋”，这不是吼“法官独立”能解决的。而是法官坚持正义应当付出的代价。
　　法官也是人，不能以独立而不受任何管束。这是社会对法官的爱护。类似深圳中院失管形成的窝案教训是惨痛的。就是说过“：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”这一千古名言的弗兰西斯?培根最后也是因为失管而受贿巨大被判了绞刑。
　　敢于面对并承受压力和风险的法官才可能成为独立的法官。怕损失任何利益的法官永远不可能独立。因为无论什么社会，不可能做到法官的任何利益都不受制于人，社会上不端之人就可利用此点逼其就范。
　　精英们今天吼叫的“法官独立”，就是要求社会为其提供利益不受任何牵制的社会环境。而这正是怯懦的表现。怯懦之人无资格谈法官独立。

wuyangbo11

裁量权在何处放大？
——读《季卫东：司法改革第三波》


作者：庄剑镡


近读一转帖《季卫东：司法改革第三波》，是《经济观察报》2009年11月13日报道访上海交通大学凯原法学院院长季卫东的谈话。季卫东旅日多时，“第N波”看起来有些日文色彩。季卫东说的“第三波”还没开始，“第二波”是指改革开放后开始的司法改革，尤指自1988年以来进行的审判方式改革。季卫东认为，此轮（我对日本无好感，不喜“波”字）改革“放大了”“法官的裁量权”，“法官的裁量权已经比以前大得多了”，“只有裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要原因。”

法院裁量权一定程度上失范，只要熟悉审判实践，都不难观察到。但“第二次司法改革”放大了法官的裁量权吗？在总体上看，此判断未必站得住脚。

第一，刑事审判上，1996年修订《刑事诉讼法》，1979年《刑事诉讼法》第一百零八条规定的法院掌握的“退查”权力（“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的， 应当决定开庭审判； 对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查； 对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”）被废弃。在获取证据上，法院基本上退到了纯粹被动的地位。1997年修订《刑法》，1979年《刑法》第二款规定的地方各级法院掌握的“酌定减轻处罚权”（“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”）被废弃。而法定刑幅度大体不变。地方各级法院的刑罚裁量权缩小了。

第二，民事审判上，1990年代中期以后，最高法院不断以司法解释推动民事经济审判方式改革，一大特色是大为缩减法院调查取证的职权。在理论上当归功于鼓吹“辩论主义”。在获取证据上，法院基本上站到了被动的立场上。民商事立法也趋于体系完整，法律规范更加精细，概括条款固然存在，但不见得是越来越多，故此，民事审判实体方面的裁量权的范围不至于放大。当然，主张在法律出现漏洞时适用法律原则、甚至公开“造法”而排除明确的法律规范之适用的学说，也渐成通说，审判也付诸实践，一定程度上实际行使了更大的裁量权。

第三，向上级法院报送案件内审、请示的做法，向地方党委、人大、政府报告请示具体案件的处理的做法，都减少了。可以说，法院的审判权一定程度上强大了。

第四，一些法院强化了合议庭的权力，尤其在案件很多的法院，相当一部分民事案件由审判长或独任审判员决定签发。一些法官的审判权迁移到了另一些法官手上。也可说，后者的审判权强大了。

综合起来看，我判断，法院的裁量权并没有在第二轮司法改革中得到明显放大。

但另一方面，无论是否赞同“司法腐败更严重了”的判断，审判权被滥用的现实总不得不正视。

审判权被滥用，季卫东归结到源头上：裁量权放大了。我看，不然。审判权被滥用，关键还在于权责不相应，在审判权行使过程中，对案件处理有直接、甚至决定性影响的权力，相当一部分是匿名行使的。（对此，我在《刑事一审案件裁判过程分析》一文中以刑事一审案件为“标本”，有较详讨论。）匿名行使的审判权是滥用审判权的“祸之大端”。不妨举一些新近的例子。在有的法院，审判委员会分设专业委员会，实际上成了三个审判委员会。有的案件，在甲专业委员会讨论决定后，院长不满意，认为属于乙专业委员会讨论的范围，遂再提交乙专业委员会讨论；有的案件，在专业委员会讨论，院长看似难以取得优势，遂召开全体委员会讨论。这可算匿名行使审判权的新典型。有的大法学家在为审判委员会大唱颂歌的时候，最好抽空多读几遍公共选择理论尤其其非常简单的理性人预设。实情，其实大家都心中有数。丰干饶舌，再说一例。不断被揭露的执行领域的腐败，很大程度上也与权责不相应有关。在强化执行权的过程中，匿名行使的权力的确增多了，有权无责、多权少责的权力增多了，遂致积重难返，一旦矛盾激化，事情败露，几乎都足以让舆情哗然，也就不足为怪了。事例俱在，岂用多言？

审判权被滥用，还可能与更大范围的吏治腐败有关。说白了，就是可能与买官卖官有关。如果，法官或法院工作人员的职务或职级向上升迁一步，都几乎不得不通过或多或少的送礼、行贿而获得的，那么，审判权被滥用就几乎是必然。如果，将审判权被滥用、司法腐败与更大范围的吏治腐败联系起来看，或许，更能把准脉，而不至于开错了方。

总而言之，裁量权被放大的地方，审判权被滥用的地方，主要与权责不相应有关，很可能与更大范围的吏治腐败有关，而不是与审判独立有关。

基于以上判断，我再度推销鄙野的改革刍言：

（一）关于审判权的行使

1、地方各级人民法院刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭，更名为第一审判庭、第二审判庭、第三审判庭、......。现有庭长、副庭长行政职级予以保留。

2、各审判庭不再作案件类型的分工。

3、立案庭改组为纯粹的事务性质，不再负责目前所谓三类裁定的审理，后者职责归第一审判庭、........等审判庭。

4、每一地方人民法院全体法官姓名编入统一的法官库，储存于电脑数据库；设定程序，可由电脑随机抽取若干人例如三人、五人、七人组成合议庭。

5、立案庭收到案件后，符合诉讼法规定的形式要件的，予以受理。

6、案件受理后，通过电脑随机确定一名法官为案件主办法官，随机抽取若干人组成合议庭，对案件进行审理。

7、通过电脑随机抽取若干人组成的合议庭，由法官等级最高者担任审判长；遇有法官等级相同者，由较年长者担任审判长；遇有年齿完全相同者，由任职于该法院年资较长者为审判长；仍无法确定者，抽签确定之。

8、主办法官同时负责（联络）案件审理的具体事务、在审理期间保管案卷、草拟裁判文书。

9、合议庭进行评议，以主办法官草拟了完整的裁判文书草稿为前提。合议庭在审判长主持下，就是否同意主办法官的裁判文书草稿发表意见，必须说明理由。不同意主办法官的裁判文书草稿者，必须出具书面意见和理由，并签署。

10、合议庭评议结束后，主办法官根据少数服从多数原则确定合议庭对案件的处理意见，综合支持该处理意见的理由，撰写裁判文书经评议稿。

11、主办法官将裁判文书经评议稿连同全部案卷，包括合议庭评议过程的全部记录、合议庭成员的全部书面意见和理由，呈审判长审核。

12、审判长审核确认裁判文书评议稿符合合议庭评议结论的，于裁判文书评议稿后签名。

13、审判长将已签名的裁判文书评议稿依次交合议庭其他成员签署，合议庭成员认为裁判文书评议稿与评议结论不符者，应请求审判长召集合议庭讨论确定。

14、合议庭全体成员签署后，裁判文书合议庭评议稿成为裁判文书原本。裁判于此刻确定。

15、裁判文书原本形成后，交付印刷，制成正本，由审判长确定宣判日期进行宣判。

（二）关于法官任用

1、国家司法考试每年的通过率，控制在10%以下。

2、基层人民法院有法官职位空缺时，在本省、本自治区、本直辖市范围内或全国范围内所有具有法律职业资格的人员中招录法官充实之。

3、中级人民法院有法官职位空缺时，在有五年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。

4、高级人民法院有法官职位空缺时，在有五年以上法官工作经历的中级人民法院法官中、或者有十年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。

5、最高人民法院有法官职位空缺时，在有十年以上法官工作经历的高级人民法院法官中、或者有二十年以上法官工作经历的中级人民法院法官中、或者有二十五年以上法官工作经历的基层人民法院法官中招录法官充实之。

庄剑镡2009年12月11日草

daxiang800

一、勘误：《刑事一审案件裁判过程分析》误，当作：《刑事案件一审裁判过程分析》。
二、上文兼答“真争”。