论法律冲突的裁决机制
——“一律裁决论”质疑
余文唐 方 易
[内容提要] 鉴于不少专家认为我国法官面对法律冲突必须将其送请裁决，本文根据《立法法》的相关规定对法律冲突的裁决机制提出并论证如下观点：1、裁决机制的适用范围限于特定的法律冲突而不是所有的法律冲突；2、送请裁决以法官不能确定如何适用为前提而非一律送请裁决；3、裁决机制的性质是冲突法律的效力裁决而非冲突裁决或选择裁决；4、效力裁决机制与立法审查机制是两类不同的法律冲突解决机制。
法律冲突常见且难免，这是一个已被无数立法实践雄辩证明了的不争事实。问题是，法官在审案过程中遭遇法律冲突，究竟是应当对其进行司法判断并选择适用，还是必须将其送请有权机关裁决后再予适用？或者说，法官在何种情形下应当将法律冲突送请裁决？在2003年发生于河南洛阳的“种子案”风波中，不少颇负盛名的法学专家认为：法官面对法律冲突，必须裁定中止案件审理，将法律冲突送请有权机关裁决；[1]最高人民法院于2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，规定四种情形的法律冲突应当送请裁决。[2] 笔者认为，这些观点和规定与《立法法》的相关规定并不相符合，应当根据《立法法》的规定予以辨正澄清。这不仅仅只是个对《立法法》关于法律冲突裁决机制规定的理论阐述问题，其意义更在于公正与效率审判主题的实现，甚至还关涉审判独立的宪法原则。因此本文以《立法法》的相关规定为根据，对法律冲突裁决机制的以下四个问题进行初步探讨。
一、适用范围：特殊冲突
“一律裁决”论者认为法官在审案中遭遇法律冲突必须送请有权机关裁决，那么我们就先来看看规定冲突裁决机制的《立法法》究竟是否支持这种观点。《立法法》关于法律冲突裁决机制的规定，所涉条文是其第85-86条。第85条规定两种法律冲突：1、法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致；2、行政
法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致。第86条规定地方性
法规、规章之间涉及裁决的五种情形：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致；2、地方性
法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致；3、不同机关制定的部门规章之间对同一事项的规定不一致；4、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致；5、根据授权制定的
法规与法律规定不一致。这些法律冲突至少有着这样的一个共同特点：相互冲突的法律效力位阶相同或者相当，而且在《立法法》没有规定其适用选择的规则。
为了更为清晰地看出涉及裁决的法律冲突范围，我们可以将其区分为三类：（一）新普旧特法冲突。包括《立法法》第85条和第86条第1款第1项规定的法律之间、行政
法规之间以及同一机关制定的地方性
法规之间、部门规章之间、地方政府规章之间的法律冲突。其特点是：1、法律位阶相同且为同一机关制定的两个规定之间的冲突；2、新的普通规定与旧的特别规定之间的法律冲突。（二）行政规章间冲突。包括《立法法》第86条第3项规定的不同机关制定的部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间的法律冲突。其特点为：1、法律效力位阶相同的两个规定之间的冲突；2、不同机关制定的两个规定之间的冲突。（三）效力位阶不明的冲突。包括第86条第1款第2项和第2款规定的地方性
法规与部门规章之间、根据授权制定的
法规与法律规定之间的法律冲突。其特点是《立法法》没有规定其效力位阶关系，导致法律适用上难以辨别其效力的高低。
从上可见，《立法法》规定的法律冲突裁决机制的适用范围，只限于其第85-86条所规定的三类特殊的法律冲突。而法律冲突不仅仅是上述三类，除此之外还有：1、法律效力位阶已有明确规定的异位法之间的法律冲突，这种效力位阶序列自高而低排列为宪法、法律、行政
法规、地方性
法规、规章等。2、除《立法法》第85条与第86条第1款第1项所规定情形之外的、同一机关制定的特别规定与一般规定之间的法律冲突；3、除《立法法》第85条鱼第86条第1款第1项所规定情形之外的、同一机关制定的新的规定与旧的规定之间的法律冲突，等等。这些法律冲突的适用选择规则已在《立法法》中作了规定，法官应当根据《立法法》第78-84条确认的“上位法优于下位法”、“变通法优于基准法”、“特别法优于普通法”以及“新法优于旧法”等规则进行适用选择，而不应将法律冲突送请裁决。
二、送请前提：适用不能
上一部分我们证明了只有《立法法》规定的三类特殊法律冲突涉及送请裁决。那么，是否属于这三类的特殊法律冲突的，均须报请裁决？这正是本部分试图进一步论证的问题。本文认为，即使是属于这三类的法律冲突，也并不是都须送请有权机关裁决，法官仍然有自主选择适用的空间。这一论点首先可以在《立法法》规定中找到法律依据。《立法法》第85条、第86条第1款第2项及其第2款都作出明文规定：法律之间或行政
法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致、地方性
法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致、根据授权制定的
法规与法律规定不一致的，其送请裁决的前提为法官“不能确定如何适用时”。规定的反面推导（解释）就是：如果法官对相互冲突的法律规定能够确定如何适用时，就不必送请裁决。
不好理解的是，在《立法法》第86条第1款第1、3项中，即同一机关制定的地方性
法规或行政规章新的一般规定与旧的特别规定不一致、部门规章之间或部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的，其送请裁决没有“不能确定如何适用时”的明文规定。这是否意味着在法官遭遇这些法律冲突时，必须一律报请裁决。不可否认，就法条的文字表述上看，其结论应该是这样的。然而第86条第1款第1项与第85条所规定的法律冲突，都是同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定的冲突，两者在在确定如何适用上的方法应该是一样的。而第86条第3项规定的法律冲突，由于是不同机关制定所致，又属于同一法律效力位阶，法官确实无法根据其效力优劣关系进行适用选择，因而认为必须一律报请裁决似乎还情有可原。但也不尽然，如果在相互冲突的规定中，一个规定与上位法抵触而另一个规定却与上位法无抵触，那么法官就可以依其效力的有无来确定予以适用的法律，即选择合法有效的规定予以适用。所以依笔者之见，在解释上此类法律冲突也应以“不能确定如何适用”为其报请裁决的前提条件。
这里还有一个问题，就是法官应当怎样认定是否属于“不能确定如何适用”？有学者称：“能够依据常识确定适用那个规定的，则不需要全国人大常委会或国务院裁决。”[3] 这个“常识”太泛，没有给出识别标准用于指导实践，法官很难据此进行操作。而且，以常识为识别标准无异于赋予适用者对此类法律冲突在选择适用上的广泛“自由裁量权”，这样一来裁决机制的设置也就没有必要了。本文对《立法法》设置裁决机制之立法理由的理解是：受立法“理想主义”（概念法学）的影响，立法者将裁决机制与权力体制相挂钩，认为立法是立法机关（还有进行行政立法的行政机关）的事，法院只能严格依法而不能“造法”。基此笔者认为，所谓“不能确认如何适用”，是指法官在遭遇上述三类特殊法律冲突时，对于相互冲突的法律规定之间的效力关系不能确定因而无法进行适用选择。法官能够通过新旧法律的效力明示、上下位法抵触判断或其他法律方法，确定相互冲突法律规定之效力关系的，则属不必送请裁决的“能够确定如何适用”之列。[4]
三、机制性质：效力裁决
在明确了报请裁决的冲突种类及其报请前提之后，接下所要解决的是裁决机制的性质问题，实际上也就是其裁决事项是什么。就此而言，如果仅从规定裁决机制的法条字面表述上看，似乎裁决的事项就是法律适用选择，也即裁决机制的性质为选择裁决。然而审判独立原则决定着法律适用选择须由法官独立进行，绝不应由其他机关代劳。除了辩证选择外，法官对法律冲突的适用选择，实质上是以相互冲突的法律规定之间的效力关系而进行的。比如异位法相抵触应适用上位法，就是由其效力高低有无之关系决定的；而“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”，实际上也是由于相互冲突的法律规定之间分别存在效力优劣、效力有无这样的效力关系才形成的选择规则。[5] 明确了相互冲突的法律之效力效力关系，法官自会据此而进行法律选择适用。前述三类特殊冲突的法律规定之间的效力关系存在不明的情形，正是因此才有可能导致法官“不能确定如何适用”从而送请裁决。所以，裁决者所应做的是确定相互冲突的法律规定之间的效力关系之有无，裁决机制的性质也就是效力裁决而非选择裁决。
裁决的事项不仅不是适用选择，而且也不是法律冲突，或者说裁决机制的性质也非冲突裁决。虽然本文的题目用的是法律冲突的裁决机制，但这只是表明报请裁决是由于法律冲突而引起，并不意味着本文认为裁决机制的性质或事项是法律冲突。这里我们以法官在将法律冲突问题送请裁决之前的司法过程来说明这个问题。法官在审案中遇到有两个或两个以上的法律规定都有可能适用于手头的案件，首先就要判断该多个法律规定是否存在法律冲突；如果存在法律冲突，就要进入第二步：辨别该法律冲突是否属于上述三类特殊法律冲突；属于特殊法律冲突的，接下一步还要看是不是“不能确定如何适用”。完成了这三步之后，最后才能够确定是否应当送请裁决。既然法官在这个过程中已经能够判断法律冲突的存在，自然也就没有再将法律冲突本身送请裁决的必要和理由。否则，就有多此一举、本末倒置之嫌；而且，即使有权机关裁决法律冲突存在，法官仍然无法据此进行法律的适用选择，这不也是于事无补、徒劳无功之举吗？！
将法律冲突视为裁决事项的主张者或许会进一步提出：裁决机制的裁决事项应该包括法律冲突和效力关系这两项。理由可能是：法官在送请裁决之前对法律冲突的判断只是初步的，裁决者在裁决过程中还须对送请裁决的法律冲突是否确实存在进行审查。不错！但应该明确，裁决者这时的冲突审查只是其效力裁决的准备阶段而非裁决本身。两者在裁决书中所处的位置和作用是不同的：确认法律冲突的存在只能是作出效力裁决的理由，其在裁决书中只应位于裁决说理部分；而效力关系的确定则必须在裁决书的主文部分，才能作为法官对冲突法律进行选择适用的根据。这是其一。其二，即使裁决者认为不存在法律冲突而驳回送请者的裁决要求，其关于不存在法律冲突的认定也只是“不予”效力裁决的理由，同样不应当将法律冲突与否作为其裁决事项而置于裁决主文。这时的裁决主文应该是“驳回裁决要求”或“本机关不予裁决”，而“送请裁决的法律冲突不存在”只应是驳回的理由而非主文。
四、相关界限：立法审查
“一律裁决”论者在洛阳“种子案”风波中的评论，还混淆了冲突裁决与立法审查这两个机制。该两机制除了适用主体和适用程序的不同外，在适用场合、适用目的及其与法官的关系等方面也存在着本质的区别。在适用场合方面，冲突裁决机制适用于法官在审案过程中遭遇法律效力位阶相同或相当的三类特殊法律冲突并且不能确定如何适用的场合，这于前文已述；而根据《立法法》第90条的规定，立法审查机制的适用场合则是一定范围的异位法律冲突，即行政
法规、地方性
法规、自治条例和单性条例同宪法或法律相抵触的场合。可见，在洛阳“种子案”风波中，即使需要借助司法外程序，也只应借助立法审查机制而不是冲突裁决机制。因为该案所涉的是国家种子法与河南省种子管理条例是否相抵触的异位法冲突的问题，而非上述三类特殊法律冲突。
法律冲突的效力裁决机制与立法审查机制在程序启动的目的上也存在明显的区别。前者的目的在于为法官对上述三种特殊法律冲突的适用选择提供相互冲突的法律规定之间之效力关系依据。尽管裁决具有普效性，其后续过程还可能包括法律废改，但这已不属于裁决机制的目的本身或者说不是裁决的直接目的。即使在裁决书中同时宣布或决定法律废改，这种宣布或决定也只是裁决的附带行为。质言之，裁决的直接目的是适用性的而非废改性。而立法审查机制则不同，它是由认为存在下位法违宪或违法的有关机关、部门或其他单位、个人向全国人大常委会提出审查要求或建议而启动的，并非法官因不能确定个案的法律适用而提出；人们提出审查要求或建议的目的在于废改相互抵触的下位法，而不是为了确定个案的法律适用。全国人大常委会的审查也以废改与宪法或法律相抵触的下位法为其直接目的，绝非直接为个案的法律适用选择而审查或者仅仅停留在审查阶段。这从《立法法》第91条的规定中可以清楚地看到：全国人大专门委员会审查后认为存在相抵触的，向下位法的制定机关提出书面审查意见，制定机关应提出是否修改的意见；制定机关不修改的，由全国人大委员长会议提请人大常委会审议决定对违宪或违法的下位法予以撤销。
在与审案法官的关系方面，两种机制也是迥然有别的。效力裁决机制与审案法官的关系是：只要法官在审案中遭遇上述三类特殊法律冲突又不能确定如何适用时，就必须送请有权机关裁决。也就是说，冲突裁决机制之于法官，具有程序上的强制性。而立法审查机制却不具有这种强制性。审案法官不论是在审案过程中还是结案之后建议启动该机制，都只是他在审案程序之外的一种权利而不是法律义务，至多也只能说是其基于职业责任感产生的一种职业要求；而且法官的审查建议与个案的法律选择并不存在互斥关系而是可以并行不悖的。这一方面可以从《立法法》第90条中“可以向……提出……”的规定方式得到印证；另一方面则是因为该机制所要审查的是异位法冲突，相互抵触的法律之间的效力关系明确，无须借助该机制就能够作出法律的适用选择。
综上所述，在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官首先应当对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认，并按照立法法确认的选择规则作出法律适用选择。只有在相互冲突的法律之效力高低、优劣或有无确实无法判明，导致法官不能确定如何选择法律予以适用的，才须依立法
法规定的裁决程序送请有权机关裁决。此外，法官认为行政
法规、地方性
法规、自治条例和单性条例同宪法或者法律相抵触的，可以依据立法法第90条规定的程序，向全国人大常委会书面提出审查废改的要求或建议；然而这种要求或建议，并非法官的法律冲突判断和法律适用选择的必经程序。那种认为法官在审案中遭遇法律冲突必须送请裁决的观点，不论是在法律冲突的裁决机制还是在立法审查机制是看，都是得不到《立法法》的支持的。
注释
[1]例如1、董皞：“本判决承认法律冲突存在就应当送请裁决，未送请裁决就作出判决必然导致程序违法”；2、蔡定剑：法官发现法律冲突，“只能将认为与宪法和国家法律相冲突的地方性
法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决”；3、于安：“法院工作中需要处理这类事情（法律冲突）的话，应当按照有关程序走，……就是由相关法院逐级报至最高人民法院，再由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会以书面形式提出审查的要求，由全国人大的相关机构依照法定程序作出决定”。前述观点摘自各该学者刊登在《法制日报》2003年11月20日、26日第8版对“种子案”的评论文章。
[2]《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（最高法院于2004年5月18日印发）指出的需要依据立法
法规定的程序逐级送请有权机关裁决的情形有四种：1、冲突规范所涉及的事项比较重大；2、有关机关对是否存在冲突有不同意见；3、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问；4、按照法律适用规则不能确定如何适用的。应当说，后两种情形与立法法第85、86条所规定的裁决事项相吻合，而认为前两者应送请裁决则有混淆“冲突判断”与“效力裁决”之虞。对于前两种情形，法院可以与相关的“有权机关”进行工作沟通，同其交换看法或向其征询意见，却不应“扩张”裁决的法定范围将冲突事项送请裁决。
[3]吴高盛主编：《立法法条文释义》，人民法院出版社2000年版，第151页。
[4]《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对新普旧特法冲突的适用选择采用“新法指示”模式，强调根据新法是否允许旧特规定继续适用、是否废改旧特规定这两个方面来确定该类法律冲突的适用选择，只应是判断新普规定与旧特规定之间效力关系的途径之一而非全部。
[5]在上下位法相互冲突时之所以应当适用上位法优于下位
法规则，是因为下位法的效力被上位法否定而失去，上下位法之间在此存在的是效力有无关系；新法优于旧法的适用前提是新旧两个法律规定的事实构成包括调整事项和适用条件完全竞合而法律效果不可并立，因此才导致旧法被新法改废而失效，在此新旧法之间存在的也是效力有无关系；特别法优于普通法是因为在现实案型同时符合普通法和特别法的情形下，由于特别法比普通法与该现实案型更为吻合贴近因而适用其解决案件更为合适，两者之间存在的是效力优劣关系而非效力有无。
