流星的美

“能动司法”是一把双刃剑


作者：庄剑镡


“能动司法”是时下人民法院大力提倡者。观察其背景，一是反对“机械司法”，二是主张人民法院审判既要讲法律又要讲政治。

“机械司法”，其表现有二。其一，在诉讼程序上，法院拘泥于被动地位。其显例是，在民事诉讼中，当事人根据证明责任的分配，承担败诉的后果，法院不依职权调查证据。其二，在实体权利、义务上，法院仅满足于审判符合法律规定，不考虑社会对于审判的认受与否，用一句或许已经陈旧的官话说，大概是：片面满足于法律效果，无视社会效果。

反对“机械司法”，在逻辑上，其主张有二。其一，在诉讼程序上，人民法院不排斥（甚至积极）运用职权打破当事人之间依照诉讼法获得的形式上的平等地位。其二，人民法院审判积极追求社会认受的结果，甚至不惜背离法律。

主张人民法院审判讲政治。其基础是反对法律与政治相分离。在p.诺内特、p.塞尔兹尼克建构的“法治”（“自治型法”）类型中，“法律与政治的分离”，被描述成“法治”的主要属性：“具有特色的是，现行体制宣布司法独立，并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。”（《转变中的法律与社会》，60）“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。……人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”(《转变中的法律与社会》，63-64)

主张审判讲政治，在逻辑上，包括两者。其一，审判作出政治判断。其二，政治判断干预审判。两者有共同表现：审判直接依赖于政治判断，超越既存法律规范之外。审判不再是直接适用明确的既存法律规范的结果或经由解释（狭义，以法律规范文意范围为限）既存法律规范的结果。当然，两者都可能缘饰以一定的法律理由，比如根据法律原则。两者的微妙差异在于，前者，人民法院的政治判断来自其自身的价值判断；后者，人民法院的价值判断来自外界的政治判断。前者或可以《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》为例，后者或可以《刑法》第六十三条第二款为例。两者的差异反映的实际上是一个关于“法院（法官）独立”或“审判独立”的问题。在主流理论中，“审判独立”与“法院（法官）独立”是实质不同的概念。《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”虽有宪法作保障，当下，“审判独立”也不受青睐。从另一角度来看，《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》已被最高人民法院废止，“废止理由”是“已停止适用”。（《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》）合而观之，主张人民法院审判讲政治，或（主要）是主张人民法院审判可受外界政治判断的干预或者人民法院审判主动引入外界的政治判断。

“能动司法”好不好？

刻下主流话语都在叫好。然而，冷静地看，“能动司法”至少是利弊参半，若果不是弊大于利。欲估计其利弊，先看它（会）带来什么？其一，在符合既存的较明确的法律规范的前提下，在理解、适用该规范有多种选择余地的情况下，追求最佳的社会效果。其二，背离或起码是搁置既存的较明确的法律规范的权力。这使法律规范对审判机关的刚性约束被削弱。

“机械司法”与“能动司法”的典型，在很多人看来是“许霆盗窃案”的初审和重审。被告人被初审法院以犯盗窃罪无期徒刑的时候，不少学者指责那是“机械司法”，从后来的重审以及最高人民法院对于重审判决的核准来看，估计最高人民法院也认同了学者的“机械司法”的指责。这种指责是有一个前提的：被告人许霆的行为构成盗窃罪，而且是盗窃金融机构数额特别巨大。根据《刑法》，无期徒刑是此种罪行的法定最低刑。重审判决以犯盗窃罪判处有期徒刑五年，依据的是《刑法》第六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是一条不确定的概括条款，“案件的特殊情况”完全取决于人民法院的评价、价值判断。重审判决当属“能动司法”。

姑且勿论“许霆盗窃案”的重审判决的是非，历史将有公论。问题是，如鼓励这种“能动司法”，会不会要么动摇罪刑法定原则，要么给最高人民法院带来巨大的工作压力。举例来看，某高级人民法院副院长在其个人的代表著《论死刑适用的标准》中提出：“对法虽有明文规定，但规定不合理、不公正的，要酌情从轻处宽处罚”。看起来，深得“能动司法”的精髓。还有具体的建议：“例如，刑法规定……贪污、受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。在这里，……‘10万元'的下限基数不符合当前的实际状况，条件过低，从重处罚面过广。因而对这种理发的不公正性，不切合实际性，要在司法实务中酌情处理。……根据罪刑法定在适用中把握的‘入罪禁止，出罪不禁'的精神，即使达到刑法规定的下限基数，也不一定要处10年以上刑罚。从当前的实际情况看，尤其经济发达地区，应当将……‘10万元'的下限基数时机把握到……‘50万元'以上，这样更切合当前的实际，能收到更好的法律、社会效果。”（陈华杰：《论死刑适用的标准》，82-84页）据闻，在个别案件中，也确实这样判决了:被告人贪污或受贿10万元以上，不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，被判处不到十年的有期徒刑，但完全没有经最高人民法院核准的程序。这显然无视了《刑法》第六十三条第二款的规定，背离了《刑法》规定的罪刑法定原则，滥用了权力。但从另一角度看来，如果，这类案件多做这样判决，又都报最高人民法院核，那么，最高人民法院将要核多少这样的案件呢？估计不少。最高人民法院可胜其繁吗？

“能动司法”在民事审判领域，到了公开进行“法院（法官）造法”的地步。

例如，“北京师范大学出版社1993年12月出版的《美丽瞬间》中选编的《黑骏马》、北京十月文艺出版社1987年7月出版的《北方的河》，均为原告张承志创作的文学作品。1998年4月，被告世纪公司成立‘灵波小组’，并在其网站上建立了‘小说一族’栏目。他人通过电子邮件方式将张承志的作品内容提供到世纪公司的网站上后，‘灵波小组’将其存储在计算机系统内，并通过WWW服务器在国际互联网上传播。……《黑骏马》为45000字、《北方的河》为63590字。”“被告辩称：……根据《中华人民共和国著作权法》第三十二条第二款的规定，我公司的行为仅属于‘使用他人作品未支付报酬’的问题。”北京市海淀区人民法院认为，“著作权法第三十二条第二款规定，著作权人向报社、杂志社投稿的‘作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。’……并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律许可的范围之内，否则不利于对著作权的保护。”（《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期）

判决为侧重保护著作权，对该法规范所称的“作品”加以篇幅上的限制，使该法规范不适用于“篇幅较长、能够独立成书的小说”，限缩了适用的范围。本来该法规范所称的“作品”，在文义上理解，必然包括“篇幅较长、能够独立成书的小说”，法官对该法规范的限缩是基于对其理解或追求的目的，对该目的的确定也是基于其价值判断。法官实际上为该法规范加上了一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法律规范本来所明确肯定的给否定了。也就是创设了法规范。

民法学界赞成“法院（法官）造法”似乎已成主流。“法官所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”（梁慧星：《裁判的方法》，153）

总的看来，“能动司法”使法律规范对审判机关的刚性约束被削弱，有时甚至被摆脱了。审判机关以其自己的价值判断作出判决，而不是服从法律规范的刚性约束。此中，有受到人们称道的成功例子，但是也不能排除存在出于权宜考虑的判决，我称之为“权宜判决”。

“能动司法”实是一把双刃剑，利弊俱在。利在于提高了审判机关对于社会情势复杂、变化的适应性，弊在于增加了审判机关滥用权力的风险。一度备受争议的枣阳法院司法拘留拍摄法院执行活动者的事情，法院在没有法律规范明确规定的情况下，“习惯性地”拘留了拍摄者，实际上是行使了法院的裁量权，如果我们接受所谓“能动司法”与“机械司法”的两分法，那么它是“能动司法”而不是“机械司法”。“能动司法”固然能服务于人们期许的实质公正，也能损害之。对此，我们不能没有清醒的认识。

进而言之，“能动司法”鼓励背离法律规范的刚性约束，也为社会舆论、官僚权势、金钱权势干预审判打开了更大的缺口。既然鼓励“能动司法”，那么法院、法官就同时掌握着作出“权益判决”的权力。法院、法官一方面会成为被寻租的对象，另一方面也暴露了一块被不当的社会舆论、官僚权势、金钱权势攻击的软肋。相反，如果鼓励的是严格的依法审判，严格受法律规范的刚性约束，无异于给予法院、法官一块抵御舆论、权势的盾牌。

或许人们会说，法院、法官应当公正，应当通过“能动司法”实现实质公正，而不是相反。但我们不妨设问：是“能动司法”更容易使法院、法官公正，还是严格依法审判？如果严格依法审判，法院、法官作出的判决的是非是有更客观的标准在的，那就是较明确的法律规范。如果“能动司法”，是非的标准何在？终极的，应在人民那里。但人民如何表达出来？是报纸上、网络间某个人表达出来的观点吗？是一个社会学调查的结论吗？试问：有多大的代表性？是终审法院吗？试问：终审法院的判决的是非呢？是地方党委或其领导干部吗？不好说。“能动司法”难保不陷入“此亦一是非，彼亦一是非”的两难困境。也因此，“能动司法”很可能成为“权宜判决”的藏身之所，甚至违法判决的遮羞之布。

我不反对个别的“能动司法”，但没有必要泛泛地鼓励“能动司法”。“能动司法”必须受到严格的程序限制，应当开辟一个渠道，允许那些明显背离较明确的法律规范的判决、单纯适用法律原则、不确定的概括条款的判决、直接创制新的“法律规范”的判决，可被上诉至最高人民法院，由最高人民法院对这些法律问题作出权威、统一的判决。全国人民代表大会及其常务委员会加强对最高人民法院通过判决形成的“法律规范”或对法律规范的解释的监督，必要时通过立法或立法解释修正。

“能动司法”是一把双刃剑，若只见其利，不见其弊，放之任之，大量“权宜判决”带来的祸患将接踵而至。


庄剑镡2009年9月6日

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不是法官职业化惹的祸

作者：庄剑鐔


2009年6月3日《南方日报》A02版刊载陈杰人先生的文章《法官的习惯与强盗的逻辑》，读罢反觉陈杰人先生用的恰是“强盗的逻辑”。

陈杰人先生说：“……该院院长……则表示，虽然没规定说拍摄执法可以拘留，但‘法院习惯性这么做的’。”陈杰人先生对这件事的是非判断，我不关心。我关心的是陈杰人先生作的推论。陈杰人先生说：“中国法官现在缺的并不是法律知识而是基本良心和理念。现在的法官职业化也许能从法律知识上解决一部分问题，但由于法官首先从内心缺乏公平正义的基本理念，这种职业化必然会造成法官更好地利用法律来滥权。”

姑且假定，陈杰人先生所谴责的做法是滥用权力。问题是：这一“滥用权力的行为”是法官职业化造成的吗？不是。陈杰人先生谴责了“法官的习惯”。而习惯，顾名思义，是长期养成的。那么，这种“法官的习惯”是由于法官职业化而养成的吗？不是，或者更恰当地说：不必然是。法官职业化题中应有之义包括但不限于：第一，法官这一职业是须受较长时间的专业训练者才能担任的职业。倘作类比，如同医生、教师、飞行员、大客车司机。第二，法官职业的特殊性在于精通法律。当然，精通法律不是法官的专利，检察官、律师亦然。我国在2002年开始进行国家司法考试时，采“法律职业横向一体化”，在法律专业知识上，法官、检察官、律师被要求相同的准入条件。第三，法官职业化要求法官是现行法律秩序的捍卫者。法官应宗奉“宪法、法律至上”。第四，法官职业化不是单纯的精通法律，同时要求法官遵循与其职业相适应的职业道德标准，职业道德标准比一般道德标准要求更高。事实上，法官职业道德要求比“五个严禁”高得多。

职业化的法官，将逐渐养成习惯以宪法、法律至上。我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。执行权是广义审判权的组成部分，当然亦须依法行使。如果是职业化的法官，他为其行为正当化之际，习惯上将是首先诉诸宪法、法律，而不是“习惯性这么做”，除非司法习惯得到法律的认可，又或者，除非属于法院的裁量权范围之内的事。由此可知，陈杰人先生谴责的“法官的习惯”，与法官职业化格格不入，并非由于法官职业化而养成。恰恰相反，正是由于法官职业化尚未成形，才缺乏依法审判的习惯，因为时而或主动或被动出于权宜考虑而不依法审判，所以导致宪法法律至上的观念不强。

事实上，法官职业化形诸于制度实践，以2002年首届国家司法考试为起始标志。那一年，给人民法院内部工作人员带来了很大的震动，他们预期：司法考试将越来越难，担任法官的条件将越来越高。然而，司法考试却是越来越易，2002年通过率不足10%，2008年通过率已超过20%。这是一个毋庸多言的晴雨表，可谓单眼佬看戏一目了然。如果不能说法官职业化已胎死腹中，那么，就是行将就木。

尚未成形的所谓“法官职业化”对“法官的习惯”的养成能起什么作用？将二者拉郎配，不正是“强盗的逻辑”吗？不过，这种“强盗的逻辑”，或者说“强奸的逻辑”，不是陈杰人先生的专利。最高人民法院首席大法官易人之际，法官职业化遂成朝野诟病的对象，司法不公、司法腐败，大有无不归咎于“法官职业化”之势。

难道，法官职业化真是洪水猛兽？其形未现，其害已至？不是。

我们不妨问一问：我们要的是什么样的法院？按宪法规定，我们中华人民共和国广大人民要的是：依法独立行使审判权的人民法院。

我们不妨再问一问：我们要的是什么样的法官？依逻辑推论，我们中华人民共和国广大人民要的是：能使人民法院（更好地）依法独立行使审判权的人民法官。

依法何以做到？首先一条是法官精通法律。不精通法律，将何以依法？如同医生首先一条是精通医术，大客车司机首先一条是精通驾驶技术。我自己感冒了，有时自己吃片“感冒灵”，但我不能挂牌行医给人开药方。我能把汽车启动向前开，但长途客车运输公司不能聘请我去从事运输驾驶。为什么？因为，我不精通医术，不精通驾驶技术，没有资格。法律条文，有中学文化程度的人看了多少能明白一些，但不是人人能做法官、检察官、律师。人民法官，必须精通法律。这一条真不能丢。若丢了它，正如同医生丢了医术。鲁迅先生当年痛恨庸医误人，同理，庸法官（不管他如何信誓旦旦公正廉明）也必遗患人间。
但是，人们诟病法官职业化，动摇的又正是精通法律这一条。有人提出：大幅度提高司法考试通过率，再于其中选择（少数）品行高尚者充任法官。听起来有点美妙。细想，不禁哑然失笑。那些腐败分子都是在开始其职业生涯之前就定好了贪贿腐化的“宏图大略”且以微雕技术镌刻于额头之上公诸于众的？对腐败包括司法腐败的防范和遏制，更应注重的是权力本身运行过程中的、具体而微的“权责相应”。我相信，倘若我们有一个能及时反应的“权责相应”的权力运行机制，就是起和珅于九泉之下让其担任公职，亦未必能够贪贿腐化。

有人若提出大幅提高执业医生资格考试通过率，再于其中选择（少数）品行高尚者充任医生。人们会同意吗？为何移于法官，则从者如云？因为，权势不喜欢法官职业化，或者说，掌握权势的官僚尤其地方官僚惧怕法官职业化。而在当下中国，掌握了话语权的正是掌握着权势的官僚以及向其献媚的一群所谓学者。

如果法官职业化成熟了、完善了，对法官水平高下的评价将更客观，如同医生、教师、飞行员、大客车司机等等群体一样。如果同时，一个社会主要是以一个人的才能的高或下为依据安排较重要或较不重要职位的，那么，将是水平高的法官居于高位，水平低的法官居于低位。不合格者不能充任法官。法官的入职、升迁，将更少受到权势的支配，而是更多地取决于客观化的标准。人民法官遂更独立于官僚权势之外，由人民法官组成的人民法院亦将更独立于官僚权势之外，于是更能依法审判。

法官职业化，不会没有弊病，如同任何一种具体制度取向一样。但是，近年来对法官职业化的诟病多是用了“强盗的逻辑”或曰“强奸的逻辑”，如同陈杰人先生一样。实际上，阻碍的是法官法律专业水平的整体提高，损害的是依法审判。

斗胆说一句，不管叫什么什么化，人民法院的体制、工作机制之改革、完善，务必回到有利于“人民法院依法独立行使审判权”上来，否则，将是南辕北辙、其羊远矣。

灯笼芯

不是法官职业化惹的祸

作者：庄剑鐔


2009年6月3日《南方日报》A02版刊载陈杰人先生的文章《法官的习惯与强盗的逻辑》，读罢反觉陈杰人先生用的恰是“强盗的逻辑”。

陈杰人先生说：“……该院院长……则表示，虽然没规定说拍摄执法可以拘留，但‘法院习惯性这么做的’。”陈杰人先生对这件事的是非判断，我不关心。我关心的是陈杰人先生作的推论。陈杰人先生说：“中国法官现在缺的并不是法律知识而是基本良心和理念。现在的法官职业化也许能从法律知识上解决一部分问题，但由于法官首先从内心缺乏公平正义的基本理念，这种职业化必然会造成法官更好地利用法律来滥权。”

姑且假定，陈杰人先生所谴责的做法是滥用权力。问题是：这一“滥用权力的行为”是法官职业化造成的吗？不是。陈杰人先生谴责了“法官的习惯”。而习惯，顾名思义，是长期养成的。那么，这种“法官的习惯”是由于法官职业化而养成的吗？不是，或者更恰当地说：不必然是。法官职业化题中应有之义包括但不限于：第一，法官这一职业是须受较长时间的专业训练者才能担任的职业。倘作类比，如同医生、教师、飞行员、大客车司机。第二，法官职业的特殊性在于精通法律。当然，精通法律不是法官的专利，检察官、律师亦然。我国在2002年开始进行国家司法考试时，采“法律职业横向一体化”，在法律专业知识上，法官、检察官、律师被要求相同的准入条件。第三，法官职业化要求法官是现行法律秩序的捍卫者。法官应宗奉“宪法、法律至上”。第四，法官职业化不是单纯的精通法律，同时要求法官遵循与其职业相适应的职业道德标准，职业道德标准比一般道德标准要求更高。事实上，法官职业道德要求比“五个严禁”高得多。

职业化的法官，将逐渐养成习惯以宪法、法律至上。我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。执行权是广义审判权的组成部分，当然亦须依法行使。如果是职业化的法官，他为其行为正当化之际，习惯上将是首先诉诸宪法、法律，而不是“习惯性这么做”，除非司法习惯得到法律的认可，又或者，除非属于法院的裁量权范围之内的事。由此可知，陈杰人先生谴责的“法官的习惯”，与法官职业化格格不入，并非由于法官职业化而养成。恰恰相反，正是由于法官职业化尚未成形，才缺乏依法审判的习惯，因为时而或主动或被动出于权宜考虑而不依法审判，所以导致宪法法律至上的观念不强。

事实上，法官职业化形诸于制度实践，以2002年首届国家司法考试为起始标志。那一年，给人民法院内部工作人员带来了很大的震动，他们预期：司法考试将越来越难，担任法官的条件将越来越高。然而，司法考试却是越来越易，2002年通过率不足10%，2008年通过率已超过20%。这是一个毋庸多言的晴雨表，可谓单眼佬看戏一目了然。如果不能说法官职业化已胎死腹中，那么，就是行将就木。

尚未成形的所谓“法官职业化”对“法官的习惯”的养成能起什么作用？将二者拉郎配，不正是“强盗的逻辑”吗？不过，这种“强盗的逻辑”，或者说“强奸的逻辑”，不是陈杰人先生的专利。最高人民法院首席大法官易人之际，法官职业化遂成朝野诟病的对象，司法不公、司法腐败，大有无不归咎于“法官职业化”之势。

难道，法官职业化真是洪水猛兽？其形未现，其害已至？不是。

我们不妨问一问：我们要的是什么样的法院？按宪法规定，我们中华人民共和国广大人民要的是：依法独立行使审判权的人民法院。

我们不妨再问一问：我们要的是什么样的法官？依逻辑推论，我们中华人民共和国广大人民要的是：能使人民法院（更好地）依法独立行使审判权的人民法官。

依法何以做到？首先一条是法官精通法律。不精通法律，将何以依法？如同医生首先一条是精通医术，大客车司机首先一条是精通驾驶技术。我自己感冒了，有时自己吃片“感冒灵”，但我不能挂牌行医给人开药方。我能把汽车启动向前开，但长途客车运输公司不能聘请我去从事运输驾驶。为什么？因为，我不精通医术，不精通驾驶技术，没有资格。法律条文，有中学文化程度的人看了多少能明白一些，但不是人人能做法官、检察官、律师。人民法官，必须精通法律。这一条真不能丢。若丢了它，正如同医生丢了医术。鲁迅先生当年痛恨庸医误人，同理，庸法官（不管他如何信誓旦旦公正廉明）也必遗患人间。
但是，人们诟病法官职业化，动摇的又正是精通法律这一条。有人提出：大幅度提高司法考试通过率，再于其中选择（少数）品行高尚者充任法官。听起来有点美妙。细想，不禁哑然失笑。那些腐败分子都是在开始其职业生涯之前就定好了贪贿腐化的“宏图大略”且以微雕技术镌刻于额头之上公诸于众的？对腐败包括司法腐败的防范和遏制，更应注重的是权力本身运行过程中的、具体而微的“权责相应”。我相信，倘若我们有一个能及时反应的“权责相应”的权力运行机制，就是起和珅于九泉之下让其担任公职，亦未必能够贪贿腐化。

有人若提出大幅提高执业医生资格考试通过率，再于其中选择（少数）品行高尚者充任医生。人们会同意吗？为何移于法官，则从者如云？因为，权势不喜欢法官职业化，或者说，掌握权势的官僚尤其地方官僚惧怕法官职业化。而在当下中国，掌握了话语权的正是掌握着权势的官僚以及向其献媚的一群所谓学者。

如果法官职业化成熟了、完善了，对法官水平高下的评价将更客观，如同医生、教师、飞行员、大客车司机等等群体一样。如果同时，一个社会主要是以一个人的才能的高或下为依据安排较重要或较不重要职位的，那么，将是水平高的法官居于高位，水平低的法官居于低位。不合格者不能充任法官。法官的入职、升迁，将更少受到权势的支配，而是更多地取决于客观化的标准。人民法官遂更独立于官僚权势之外，由人民法官组成的人民法院亦将更独立于官僚权势之外，于是更能依法审判。

法官职业化，不会没有弊病，如同任何一种具体制度取向一样。但是，近年来对法官职业化的诟病多是用了“强盗的逻辑”或曰“强奸的逻辑”，如同陈杰人先生一样。实际上，阻碍的是法官法律专业水平的整体提高，损害的是依法审判。

斗胆说一句，不管叫什么什么化，人民法院的体制、工作机制之改革、完善，务必回到有利于“人民法院依法独立行使审判权”上来，否则，将是南辕北辙、其羊远矣。

日光兰

法官缘何断层？

作者：庄剑镡


自二OO二年首次司法考试以来，很多地方的法院大喊“法官断层”，意思是不足新人可以充任法官，法官职位后继乏人。记得某省省委机关报曾以一整版的篇幅报道过。与此同时，法院一边不断录用科员、书记员、法官助理，一边放大假给科员、书记员、法官助理们复习以参加司法考试。据闻，曾有放三个月假的。一度以放假短长来表示单位对于司法考试重视程度的轻重。当然，单位不放假也不要紧，自己给自己放假：不上班了事。有的人是自有司法考试以来年年放假。因为单位放假、自行放假，在有的法院有的庭室，一度无书记员可用。曾闻某法院院长在院务会上讲话掷地有声：“人手不够的时候，审判员也要承担法庭记录，谁说审判员就不能记录的？”与此同期，司法考试通过率逐年大幅上升。法院仍在大喊“法官断层”。一派通过司法考试者供不应求的景象。果真如此吗？

似乎不是。触目即可观察。一些通过司法考试已经两三年的人，仍跟在前辈律师屁股后面提包，他们虽然作为律师执业，却太少案件来源而无案可办。这些人中有一部分，或为法官的潜在人选。不仅这些，还有呢。以我所在的经济较不发达的地方为例，相当数量已经通过司法考试者，仍在中小学当教师，仍在企业当工人或低层工作人员。这些人基本上是法官的潜在人选，因为法官职业稳定的性质应该更符合他们的偏好。

一面是，法院似乎需要通过司法考试者充任法官而不足，供不应求；另一面是，通过司法考试者没有从事法律职业，供大于求。是通过司法考试者数量不足充任法官吗？不是。充其量只是，法院工作人员通过司法考试者数量不足充任法官。

问题出在哪？出在录用法官上。

法院现在是录用科员、书记员、法官助理，再让他们参加司法考试，通过者，再被任命为法官。为何不直接从已经通过司法考试者中录用法官？

有人说，“这些人不会报考法官的，他们是要做律师的，律师钱多。”事实未必如此。在某东南沿海省的西部经济较不发达地区一中级法院，自二OO二年以来通过司法考试者超过十人，无一辞职或调动离开。相反，有一已经通过司法考试者，通过公务员考试，进入该法院充任法官助理（实际工作相当于以前的书记员）。该法院下辖几个基层法院，工作三五年的助理审判员的月收入大概不足两千，近年其中工作人员通过司法考试者，的确有一些辞职到经济较发达地区从事律师职业，但也有一些按兵不动，愿意留下来充任助理审判员。如果说，各人对于不同职业的偏好在人群之中是呈正态分布的，那么，没有任何理由认为那些不是法院工作人员的已经通过司法考试者没有一个愿意充任法官。

这个道理再也浅显不过了。难道，那些职掌法院工作人员录用、职掌制定法院工作人员录用制度的人，不明白这个道理吗？也别低估了这些人对于社会的洞察力。

实际上，这里触及一些人的权力，人事权。倘若直接从已经通过司法考试者中录用法官，对象的范围大大缩小，将极大地限缩了当下职掌录用法院工作人员的人的裁量权。同样地，被录用者符合法定条件时即可被任命为法官，则几乎削除了当下职掌任命法官的人的裁量权。保持旧的录用法院工作人员的制度，就是保持了这一制度赋予一些人的权力。试问诸君，有谁愿意将手中权力拱手放弃？

由此可见，至少在一些地方，所谓“法官断层”是旧的录用法院工作人员的制度造成的，是为了保持一些人的权力造成的。只需稍微改变一下录用法官的制度，所谓“法官断层”的问题即可迎刃而解。

除非，一个法院每年都以已经通过司法考试者为对象录用法官，而无人报名，否则，根本不存在无法填补的“法官断层”。

“法官断层”与“大幅提高司法考试通过率”遥相呼应，在很大程度上是为了保持一些人对于法院人事的权力而进行的一场“共谋”（纯粹社会学意义上的“共谋”）。这场“共谋”里面有没有私利，只能交给人民群众雪亮的眼睛了。

庄剑镡二OO九年十一月一日草

不属于

审判独立杂谈


作者：庄剑镡


宪法第一百二十三条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一百二十六条规定者，在理论上称为“审判独立”。

审判是由人民法院适用法律于具体当事人之间的具体关系，确定当事人的具体权利、义务。审判独立目标在于维护法律面前人人平等——这是法治的基本精神，旨在保障当事人的具体权利、义务取决于法律规定，抵御官僚权力、金钱势力、舆情压力扭曲这一个由一般法律到具体权利、义务的过程。

法律由人民选举产生的权力机关制定，是人民意志的集中体现。制定法律是民主，适用法律是集中，反映的是民主集中制的辩证关系。审判独立恰与适用法律的集中性相适应。审判独立维护法律，维护人民意志，维护人民民主的胜利成果，体现了审判的人民性。因此，审判的人民性或曰人民司法内在地要求审判独立。近年，曾有某某政法大学某某教授揭起所谓“司法民主性”大旗，冒充审判的人民性，为反对审判独立张目，流毒人间，其谬误将被历史证明，将遭人民唾弃。

我国是幅员辽阔的单一制国家，政治、经济、社会管理既须坚持统一性，又须保持灵活性，在法律上，与此相适应，采一元多层次立法体系。法律的统一性，备受重视。宪法、权力机关及政府组织法、尤其立法法，对各层次的立法权限、对各层次的法律的效力等级作了细致规定，还规定了法律的备案、撤销，力图在立法体系内消除法出多层次的矛盾性，维护法出一元的统一性。不过，法律之间的矛盾有时在审判具体案件中浮现，例如曾经轰动法学界一时的所谓“李慧娟事件”即涉及之。依照立法法等法律规定的法律的效力等级，适用上位法而不是下位法，人民法院责无旁贷。对于地方人民法院而言，审判独立遂尤为重要。

故此，审判独立，其旨不是人民法院为其私利攫取权力，而是保障法律的正确适用，维护法律的统一。从而，审判独立的基础就是依法审判。审判独立维护依法审判，依法审判约束审判独立。

作为审判机关的人民法院由具体的人组成，不是一个抽象的理念。在审判具体案件中，人民法院就是具体的审判组织。审判独立不能不与审判组织形式相关。

当下，观察人民法院的审判组织形式，不能只看法律条文，以为审判组织只有独任审判员（或合议庭）、审判委员会。必须明白，审判组织乃是合法地行使了审判权者。在独任审判员（或合议庭）与审判委员会之间，合法地行使了审判权者还有副庭长、庭长、副院长、院长，他们可要求独任审判员（或合议庭）复议案件，作出不同的处理意见取代原已作出的处理意见，或者在独任审判员（或合议庭）作出处理意见之前，施加影响，使之作出符合其意图的处理意见。

对当下这种审判组织形式，有学者批评它行政化，有学者有点骑墙地赞扬它是集体决策。窃以为，它的弊端主要在于权责不相应。权责相应本是任何权力行使的基本原则，否则，滥用权力自是必然。权责相应关键在能落实在细微之处，难以落实的责任近乎“悬跂仁义”。权责相应最基本的要求是，谁行使权力，责任就由谁承担。张三用权，则张三担责；李四用权，则李四担责。而不是，张三用权，而李四担责；李四用权，而张三担责。用权者不担责，担责者非用权，是权责错位。权责错位，极端地背离了权责相应原则。

当下这种审判组织形式，在有的情况下，正是造成了权责错位。众所周知，人民法院裁判文书后署名表示负责的是独任审判员（或合议庭组成人员）、书记员，借了改革的东风，有的加上法官助理、速录员。行使了复议建议权的副庭长、庭长、副院长、院长，行使了决定权的审判委员会委员，都是匿名的。匿名行使审判权者，可以非常惬意地躲开了当事人的矛头，在人民法院内部所谓错案责任追究中也是身段柔软、游刃有余。这是稍有审判经验者都心知肚明的道理，倘再多言，简直有辱诸贤的洞察力。某某大学法学院某某教授在一部研究基层司法制度的著作中，基于对一部分法官（我估计多是手握匿名行使审判权者）的访谈，为这种权责错位的审判组织形式大唱颂歌。是说他无知好呢？还是说他背弃了社会学最基本的学术操守——实证——好呢？

匿名行使审判权者，由于承担责任的概率较低，那么，合乎逻辑的推论是，滥用审判权的概率较高。匿名行使审判权是对依法审判的严重侵蚀。诸贤倘读一些近年人民法院中极少数腐败分子滥用权力谋取私利的事例，便知以上判断并非没有根据。为什么近年来执行领域腐败显得尤为突出，因为其间有更多的匿名行使的权力，有更多的权责错位，这种制度安排实际上激励了那些匿名者滥用权力。进而言之，可以合乎逻辑地判断：近十数年来，尽管审判制度改革也是有声有色，但是并不触动那个权责错位的审判组织形式，甚或在执行局之设以及执行权力安排、审判长之固定化的过程中，加剧了权责错位，因此审判腐败屡禁不止甚或有愈演愈烈之虞。有人将审判腐败归咎于审判独立，乃是无视了审判独立的程度并无明显增强这一事实。

只有权责相应的审判组织形式，才能保障审判组织不滥用审判权。只有不滥用审判权的审判组织，依法审判才是它必然的作为。故此，与审判独立相适应的是权责相应的审判组织形式，而不是权责错位的审判组织形式。

不应遗漏的一个问题是法官升迁制度。权责错位的审判组织形式被人利用以滥用审判权的把柄是用人几乎全凭长官意志的法官升迁制度。这种法官升迁制度形成了职位高下不同的法官之间一种支配与被支配的关系。这种关系在很大程度上助长了匿名行使的审判权左右审判的力量。

被我称之为“权责错位”的审判组织形式，在现实中还有一个堂皇的理由：法官素质良莠不齐，有必要由副庭长、庭长、副院长、院长、审判委员会把关。姑且退后一步再论，假定“把关”是必不可少，那么，也完全可以用一种权责相应的形式来行使“把关”的权力，而不是利用权责错位的形式，打着“把关”的幌子，行滥用权力之实。

以上是一些驳杂但非逻辑混乱的分析，以下是一些并非原创也不新奇的刍言，姑妄言之，权且又作一次推销员：

1、 地方各级人民法院刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭，更名为第一审判庭、第二审判庭、第三审判庭、......。现有庭长、副庭长行政职级予以保留。

2、各审判庭不再作案件类型的分工。

3、立案庭改组为纯粹的事务性质，不再负责目前所谓三类裁定的审理，后者职责归第一审判庭、........等审判庭。

4、每一地方人民法院全体法官姓名编入统一的法官库，储存于电脑数据库；设定程序，可由电脑随机抽取若干人例如三人、五人、七人组成合议庭。

5、立案庭收到案件后，符合诉讼法规定的形式要件的，予以受理。

6、案件受理后，通过电脑随机确定一名法官为案件主办法官，随机抽取若干人组成合议庭，对案件进行审理。

7、通过电脑随机抽取若干人组成的合议庭，由法官等级最高者担任审判长；遇有法官等级相同者，由较年长者担任审判长；遇有年齿完全相同者，由任职于该法院年资较长者为审判长；仍无法确定者，抽签确定之。

8、主办法官同时负责（联络）案件审理的具体事务、在审理期间保管案卷、草拟裁判文书。

9、合议庭进行评议，以主办法官草拟了完整的裁判文书草稿为前提。合议庭在审判长主持下，就是否同意主办法官的裁判文书草稿发表意见，必须说明理由。不同意主办法官的裁判文书草稿者，必须出具书面意见和理由，并签署。

10、合议庭评议结束后，主办法官根据少数服从多数原则确定合议庭对案件的处理意见，综合支持该处理意见的理由，撰写裁判文书经评议稿。

11、主办法官将裁判文书经评议稿连同全部案卷，包括合议庭评议过程的全部记录、合议庭成员的全部书面意见和理由，呈审判长审核。

12、审判长审核确认裁判文书评议稿符合合议庭评议结论的，于裁判文书评议稿后签名。

13、审判长将已签名的裁判文书评议稿依次交合议庭其他成员签署，合议庭成员认为裁判文书评议稿与评议结论不符者，应请求审判长召集合议庭讨论确定。

14、合议庭全体成员签署后，裁判文书合议庭评议稿成为裁判文书原本。裁判于此刻确定。

15、裁判文书原本形成后，交付印刷，制成正本，由审判长确定宣判日期进行宣判。


2009年11月16日庄剑镡草，如有雷同，纯属巧合，已经声明“并非原创”，莫来主张著作权

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