习惯

甲公司归还乙公司拖欠的借款本金后，乙公司法定代表人继续向甲公司主张借款利息；甲公司以乙公司工商营业执照几年没有年审为由，向工商局申请吊销乙公司的营业执照，工商局没有吊销乙公司的营业执照，对甲公司的请求也不予答复。甲公司遂向法院提起行政诉讼，告工商局行政不作为，请求法院判令工商局依法吊销乙公司的营业执照。对此，法院能否受理甲公司的起诉存在两种不同的意见，一种意见认为，甲公司对工商局行政不作为存在法律上的利害关系，法院可以受理甲公司的起诉；另一种意见认为，工商局是否吊销乙公司的营业执照并不影响乙公司向甲公司主张权利，故法院应以工商局是否吊销乙公司的营业执照与甲公司不存在法律上的利害关系为由，驳回甲公司的起诉。哪一种意见正确？理由是什么？法律依据？

乞食头家

乙公司工商营业执照几年没有年审,工商局没有依法吊销乙公司工商营业执照，明显是行政不作为、不依法，问题是甲公司能否向法院提起行政诉讼，起诉工商局行政不作为？甲公司有没有原告的主体资格？

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论公益诉讼的价值及其建构
作者： 最高人民法院副院长 江必新 发布时间： 2009-10-29 09:42:38

随着社会主义法治国家建设进程的推进，我国诉权保护已经取得了世所瞩目的成绩。当前，在诉权保护方面，有关公益诉讼的讨论非常激烈，产生了一系列重大的理论和实践成果。笔者认为，在我国建立和完善公益诉讼不仅非常必要，而且具备相当的可行性。本文拟就我国公益诉讼的现状和未来作一阐述和探讨。
一、我国公益诉讼的发展现状

在我国，公益诉讼还不是一个法定的用语，而仅仅是一个学术用语。顾名思义，公益诉讼是一个与私益诉讼相对的一个概念，公益诉讼是特定的国家机关、组织或者个人依照法律规定，为保障国家或者社会公共利益而提起的诉讼。这种诉讼在认定原告资格、审理方式、证据规则、裁判方式等方面都与传统的诉讼模式存在明显区别。特别是，由于在本质上是为了保护公共利益免受国家机关、组织或者其他公民的侵害，一般被认为具有维护法律秩序的客观诉讼性质。由于法律并未明确规定公益诉讼，因此，大多数学者倾向于将涉及到公共利益保护的民事或者行政案件归入公益诉讼的范畴。我将侧重从行政公益诉讼的角度，对公益诉讼的理论和实践作一阐述。

近年来，随着依法治国理念的深入人心，社会主义法治国家建设步伐的加快，公民的法治意识已经有了极大提高。当前，经济交往日益频繁，社会领域的冲突和矛盾日益激烈，一些侵权行为呈现出损害扩散、受害范围广泛、受害持续时间较长和受害者众多等特点，涉及到公共利益保护的各类案件大量呈现。在行政管理领域，行政机关的行政行为往往不仅仅涉及到行政相对人的个体权利，在很多情况下还涉及到国家利益和社会公共利益。目前，有关行政公益的纠纷主要集中于行政规划、行政公产、公共服务、国有资产保护、行业竞争、自然资源、公共工程建设、政策性行政垄断、产品质量监管、环境监管、医疗损害等领域。

囿于法律的原则性规定，我国的公益诉讼制度还没有真正地建立起来，但是，这并不妨碍法院受理和审理涉及公共利益保护的案件。通过这些案件的审理，法院的司法审查方式发生了巨大变化，已经逐步形成了一套不同于传统诉讼的“准公益诉讼”模式。主要表现在以下几个方面：

——原告资格标准由“直接利害关系”向“间接利害关系”转变。对于原告资格问题，诉讼法一般要求原告具有法律上的利害关系。在传统的诉讼模式下，原告资格一般被理解为须与诉讼标的之间具有直接的利害关系。在公益诉讼中，过度强调利害关系的直接性，就会将那些涉及到公民直接权益而主要涉及到国家、社会公共利益的案件排斥在司法保护之外。近年来，法院逐步放宽了原告的标准，最高人民法院制定的司法解释一般将原告资格定位于“法律上的利害关系”，不论是直接的利害关系人还是间接的利害关系人，均可以提起诉讼。法院的较为宽松的原告资格标准，为公益诉讼案件的受理提供了前提。

——诉的利益由“原告的私人权益”向“公共利益私人利益平衡”过渡。在传统的诉讼模式中，诉的利益通常被理解为涉及到原告的私人利益。原告需要证明自己的私人权益而非公共利益受到了侵害或者不利影响。近年来，这一标准已经逐步放宽，诉的利益由保障私人利益向私人利益公共利益兼顾转化。法院在受理和审理案件时，既注重了原告的私人利益，同时也关注了原告提起的诉讼中可能受到影响的国家或者社会公共利益。在过去被认为是“好事之徒”提起的公益案件（例如一毛钱如厕费案、要求铁路部门开具发票案等），也逐步为人们所正面评价。

——诉讼类型由“主观诉讼”向“主观诉讼客观诉讼兼顾”发展。在传统的诉讼模式下，诉讼是以保障个人主观权益为目的主观诉讼。而公益诉讼是一种把主观诉讼和客观诉讼结合在一起的诉讼。现代社会，包括许多民事案件的处理，影响到的不仅仅是原告个人利益，而且包括原告利益在内的公共利益。法院已经充分注意到在诉讼中保障公共利益的重要性，并且强化了法院的职权主义意识。目前，这一趋势已经非常明显，并且仍然处于进一步深化的过程之中。

二、建立公益诉讼的独特价值

建立公益诉讼制度，是社会主义法治发展的需要，是保障当事人基本诉讼权利的需要，也是回应型司法的需要。建立公益诉讼有利于彰显社会主义民主和法治，有利于防止国家机关怠于履行法定职责，有利于保护包括当事人在内的社会成员的合法权益，有利于推进服务型政府的建构，有利于推动和扩大公众参与。当前，公益诉讼制度特有价值主要表现在：

（一）建立公益诉讼制度是节约资源、保护环境、改善生态的迫切需要

充裕的自然资源、优良的人文环境和健康的自然生态是人类生存的必要条件，也是全人类的共同财富。因此，在高效利用资源、减少环境污染、注重发展质量效益的基础上，努力建设资源节约型、环境友好型社会已经成为全球的共识。当前，一些地方政府为了显示政绩和追求短期的经济利益，忽视甚至纵容资源浪费、环境污染和破坏生态的现象，对当地群众的生产生活条件造成了极大的侵害，对社会公共利益造成了极大的威胁。这类侵权案件如果按照传统的诉讼模式处理，就会导致没有任何人可以提起诉讼，从而无法通过诉讼程序解决这类问题；而公益诉讼正是促进相关监管机关依法履行监管职能、纠正相关单位和个人侵权行为的有效机制。

（二）建立公益诉讼制度是维护国家利益和保护国有资产的迫切需要

国有资产是一个国家得以存在，国家机器得以运转的重要物质基础。尤其是在公有制占主体地位的中国，国有资产更是在政治、经济和社会生活中占有举足轻重的地位。当前，我国社会正处于激烈的转型期，由于相应的法律制度并不健全，国有资产被侵吞、毁损或灭失的情况大量存在，国家的预期收入遭到侵蚀，甚至无法正常收回的现象也比比皆是。这些情况的存在严重地侵蚀了国家的基本经济制度，严重地损害了国家的根本利益。在这种情况下，受到损害的是国家利益，而非具体的个人或者组织，按照传统的诉讼模式，很难确定由哪个组织和个人提起诉讼，而国有资产管理部门往往以不具有法人资格为理由拒绝提起诉讼。如果这类侵权事件无法进入诉讼过程，违法侵权行为就无法得到及时有效的制裁，国有资产就无法得到有效的司法保护，而公益诉讼可以弥补因法律制度不健全导致的法治漏洞，进一步加大国有资产保护的力度。

（三）建立公益诉讼制度是维护市场经济秩序的迫切需要

市场经济是以追求个体利益最大化为目标的经济机制。一些市场主体为追求利益最大化，往往无视或者突破法律的规定，违法经营，违背公认的商业道德，不遵守竞争规则，侵犯其他经营者、消费者合法权益的事件屡有发生。一些地方忽视安全生产、生产销售假冒伪劣产品、虚造统计资料、不执行国家计划价格、欺诈牟取暴利、乱集资、乱贷款、乱涨价等，已经成为社会一大公害，严重地影响市场经济的健康发展。这类事件涉及面广、直接利害关系人可能基于种种考虑不愿提起诉讼，如果不进入诉讼，将使这类破坏市场经济秩序的行为无法得到制裁。只有通过起诉人条件较为宽松的公益诉讼，才能将这类事件纳入诉讼程序，从而通过司法审判维护市场经济秩序，促进市场经济又好又快发展的作用。

（四）建立公益诉讼制度是打破市场垄断、行业垄断和地区封锁的迫切需要

市场经济条件下，市场是配置资源的基础，而竞争是市场机制有效运转的前提。竞争是市场经济发展的强大动力，维护市场竞争秩序是中国社会主义市场经济健康发展的必要保障。我国正处于完善社会主义市场经济体制的关键时期，必须打破市场垄断、行业垄断和地区封锁，促进商品和各生产要素在全国范围内自由流动和充分竞争，确保市场竞争机制有效发挥其功能和作用。当前，一些地方的行业垄断仍然存在，特别是，价格垄断行为尚未得到有效控制，随意定价，任意收费，缺乏服务意识，严重束缚了市场经济快速有效发展，同时也极大地损害了广大消费者的利益。公益诉讼对于打破垄断和保护竞争、提高效率将起到积极的推动作用。

（五）建立公益诉讼制度是健全纠纷解决机制的迫切需要

公益诉讼制度是一种特殊的、非传统性的诉讼制度。在传统的诉讼模式中，原告起诉只能以与自己具有法律上的直接利害关系为限。在社会公共利益遭受侵害的情况下，与违法行为有直接利害关系的人所损失的利益往往很有限，而违法行为造成的不利影响却由全社会来承担。这些利害关系人可能基于种种考虑，不愿或者不敢提起诉讼。此外，实践中更多的情况则是，大多数损害国家、社会公共利益的行为，往往不存在直接利害关系人，因而无法提起诉讼来维护公共利益，这就导致大量损害公共利益的行为得不到纠正。公益诉讼制度将在一定程度上弥补传统诉讼模式在解决纠纷方面的不足，丰富新形势下诉讼机制的内涵。

三、公益诉讼制度的建构

基于以上考虑，笔者认为，必须在已有的司法实践的基础上，逐步建立健全公益诉讼机制，不断丰富发展公益诉讼实践。

（一）取消对公益诉讼原告主体资格和可诉范围的不适当限制

一是取消对公益诉讼原告主体资格的不适当限制。针对传统诉讼模式下对原告主体资格所作的不适当限制，应当对“法律上的利害关系”作进一步阐释、深化和明确，适当扩大公益诉讼原告资格的范围。“法律上的利害关系”不能仅仅理解为权利义务的增减、得失，只要行政行为对个人或者组织的权利义务可能或者已经造成不利的影响，该个人或者组织就具有了原告资格。只要有证据证明法律保护的利益，特别是国家利益或者社会公共利益可能或者已经遭受损害，就要允许相关个人或者组织提起诉讼，不能以个人或者组织并非直接利害关系人而不予受理。

二是取消对公益诉讼可诉范围的不适当限制。为了更加有效地、全面地保护公共利益，无论何种性质违法行为，只要其损害国家利益和公共利益，就应当允许提起公益诉讼。对于危害公共利益的行政行为即便法律没有明确规定，但如果已明显违背法理、伦理情理，法院就不能借口“法无明文规定”而不予受理，而应当在综合考量公共利益的需要的基础上作出司法判断。

三是准确把握公益诉讼原告主体资格。公益诉讼并非全民诉讼，那会导致法律虚无主义；取消不当限制不等于没有限制，那会导致诉讼泛滥。对于恶意炒作的、确与公共利益关系不大的案件，要按照法律的规定予以处理，防止公益诉讼成为滥诉和恶意诉讼的渠道。

（二）明确特殊主体在公益诉讼中的法律地位

一是明确公益组织的起诉权利。法律可以规定某些公益团体对于特定权益具有提起诉讼的权利。该公益团体在团体利益或者团体成员利益受到或者可能受到损害时提起诉讼，团体成员甚至团体以外的成员亦可引用法院裁判对有关的侵权人主张权利。当然，此项诉讼权利可以通过民事诉讼法、行政诉讼法等法律予以规定，由环境保护组织、消费者权益保护组织等公益组织来行使。同时，应当探索建立相应的诉讼保险或者公益诉讼基金制度，由相关部门依法支付误工费、交通费等费用，免除原告预先支付诉讼费用的义务，以便保障这一制度的切实实现。

二是改造和完善诉讼代表人制度。我国的诉讼法律对诉讼代表人制度进行了规定，即对于同一种类的、起诉人人数众多且不确定的案件，可通过选定代表人的方式进行诉讼。这一制度对于一次性解决同类纠纷、及时裁判案件、提高司法效率有着积极意义。但是，这一制度存在权利登记程序过于严格、适用范围过于狭窄等缺陷。通过改造和完善诉讼代表人制度，也可以实现公益诉讼的目的，主要是：赋予原告可以申请法院颁发禁令的权利；权利登记程序应当适当放松，不能把实际利益受损作为标准；对于不作为诉讼，不应当适用权利登记程序，只要不申请退出，即可由代表人代表其进行诉讼；适当放宽代表人诉讼的适用条件，不应当局限于“争议的法律关系相同”，只要具有共同的法律问题或者事实问题即可满足代表人诉讼条件等等。

三是建立检察机关提起公益诉讼制度。公益诉讼事件中，受到侵害的是国家或者社会公共利益，一般难以确定一个直接的、具体的受害人或者受害人基于种种考虑不愿提起诉讼。如果原告无法确定，就可能导致公共利益受到不可弥补的损失。借鉴国外一些国家的经验，检察机关可以作为公共利益的代表人提起公益诉讼。在法国、德国等国家，检察机关在民事、行政案件中，可以作为当事人参加诉讼以防止公共利益受到损害。根据我国法律规定，检察机关在性质上属于法律监督机关，不仅是法律秩序的维护者，同时也是公共利益的代表者。在民事、行政诉讼过程中，检察机关既非司法裁判者，亦非作为当事人一方的行政机关，具有独立的诉讼地位。人民检察院作为公益代表人参与诉讼目前还没有明确的法律规定。在1949年的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条曾经规定：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”当前，人民检察院的上述法律地位尚须通过修订法律予以明确规定，人民检察院可以根据法律的规定，依照职权或者按照当事人的申请，决定是否提起公益诉讼。

（三）完善符合公益诉讼特征的诉讼程序

考虑到公益诉讼重在保障社会公共利益的特点，在建立公益诉讼制度时，必须建立一套区别于普通诉讼的程序：

一是建立审慎的立案审查机制。考虑到公益诉讼可能带来的社会影响，有必要对公益诉讼案件实行审慎的审查。可通过设立审前听证程序，成立相关的审查委员会，负责此类案件的听证审查，对确实损害公共利益的案件予以受理，对“恶意诉讼”、“炒作诉讼”行为则拒绝受理。

二是适当放宽起诉期限。起诉期限制度本意在于督促利害关系人尽快行使权利，而公益诉讼中主要涉及到公共利益的保护，对于起诉期限可以适当放宽，以免由于起诉期限的限制使某些起诉因超过起诉期间而无法提起。

三是对于撤诉应当进行严格审查。撤诉行为是当事人意思自治和处分权的体现，将产生实际的实体法律后果。在公益诉讼中，起诉人是否能够代表公共利益、对其进行处分是否可能导致公共利益受到侵害，法院应当进行严格审查，以防止当事人处分其不能处分的公共利益。

四是强化法院的职权主义色彩。考虑到公益诉讼的客观诉讼性质，应当适当强化法院的职权主义色彩。在开庭审理、调查取证、质证、认证以及作出裁判过程中应当具有更多的司法能动性，以弥补当事人由于取证能力等方面的不足，确保案件的实质正义。

五是适当减免相关的诉讼费用。考虑到涉及公共利益可能带来的高额诉讼费用以及公益诉讼的公益性质，应当适当减免相关的诉讼费用，以体现国家对维护公共利益一方当事人的支持。

（四）建立与公益诉讼相适应的制度环境

一是进一步健全信息公开机制。公益诉讼是对权力腐败的防治，也是公众参与的表现。通过公益诉讼保障国家和社会公共利益的首要前提是要保障公民的知情权。只有充分准确了解政府的工作，公民才能对政府的工作进行准确的评价和有效的监督。当前，我国已经制定和颁布了《政府信息公开条例》，政府信息公开制度基本建立起来。但是，当前政府信息公开工作还远远不能满足公民的知情需求，已经成为对公益诉讼的一种不良的抑制因素，必须进一步加以完善。

二是完善公益诉讼执行监督机制。公益诉讼判决涉及到公共利益的维护，因此必须保证判决能够得到不折不扣的执行。在国外很多国家，为了保证公益诉讼判决的执行，通常设立专门执行监督机构，任命法院行政人员或者社会人士作为监督人员，定期检查法院裁判的执行情况，并向法院作出报告。这一做法可以借鉴。

三是建立提起公益诉讼的激励机制。为了鼓励公民提起公益诉讼，世界上许多国家规定了“律师费用转移”和“公私分取利益”机制。前者是指原告胜诉后，可以按照律师费用以一定倍数给原告作为奖励；后者则是对于因公益诉讼挽回重大的公共利益的，原告就获得按照挽回损失的程度分取特定利益的资格。我国则可以借鉴这一做法，采取返回适当利益的方式，鼓励原告提起公益诉讼。

四是对抽象行政行为的适度审查机制。抽象行政行为因其适用对象的不特定、适用范围的广泛性、适用时间的延续性、社会影响的深远性，大多与公共利益紧密相关。行政诉讼法虽然不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但是可以在法律适用过程对部分抽象行政行为进行适度审查，以便维护公共利益不受侵犯。

五是健全支持起诉制度。对于公益诉讼案件，各国一般均设有较为完备的支持起诉制度。根据我国有关法律，特定的组织（例如，消费者协会、工会、妇联）或者个人具备支持起诉的资格。今后还应当探索解决公益律师等公益法律服务团体的支持起诉制度。




来源： 人民法院报

接受不齐

简论行政不作为的认定
作者： 周峰 发布时间： 2009-08-20 16:21:48
一、两则案例引发的思考
案例一：陈某诉乡政府行政不作为案。陈某要求乡政府处理其与邻居的土地边界纠纷，乡政府在接受陈某的申请后进行了调查，做出了处理意见，后因程序有误予以撤销，在陈某的一再要求下又进行调查，后作出通知，通知陈某其纠纷属土地承包经营权纠纷，应由乡仲裁部门予以仲裁或者直接到人民法院起诉。陈某以乡政府不作为为由提起行政诉讼。

案例二：白某诉县政府不履行法定职责案。白某持有一片宅基的使用证（蓝皮，因没有发证日期，已无法律效力），而村委会又将该片宅基划给了其他人，因此，白某要求县政府对该片宅基进行确权。县政府迟迟不予答复，白某起诉到法院要求县政府作为，法院经庭审质证，判决县政府两个月内履行法定职责。因县政府在法定期限内不履行法院判决，白某申请法院强制执行，在执行过程中，县政府作出不予受理决定书，经复议，市政府决定维持。白某没有对政府的不予受理决定起诉，而是起诉县政府不履行土地确权的法定职责。

在这两起行政不作为案件中，行政机关到底作为了没有？是否真正的行政不作为？什么是行政不作为？一连串的问题促使笔者对如何界定行政不作为进行彻底的思考。

二、行政不作为的涵义

我国《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律并未使用“行政不作为”这一概念，亦未对行政不作为的涵义作出明确界定，仅在《行政复议法》第6条第（8）、（9）、（10）项列举了三种可以申请行政复议的不作为行为。应该说，《行政复议法》以逐一列举的方式规定的可以申请复议的行政不作为的范围是相当狭窄的。虽然该法在这一部分用兜底条款的形式规定公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”也可以申请行政复议，但从以上这些规定中，我们并不能因此形成对“行政不作为”的清晰和准确的认识。我国《行政诉讼法》第11条对行政不作为亦作了类似规定。

学界对行政不作为的涵义大致有以下几种表述：（1）“行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。”[1] （2）“行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。”[2] （3）“行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。”[3] （4）“行政不作为是指行政主体在负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。”[4] （5）“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”[5]

笔者认为，行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。以不履行行政作为义务为主要特征的行政不作为，在目前的行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。然而，我们很难从我国的几个基本行政法律中找到对行政不作为的准确界定，使得这一领域成为一个法无明文规定的“模糊地带”，在司法实践中也带来了很多疑难问题。因此，从理论上来看，对于行政不作为的深入探讨有助于进一步完善我国的行政行为理论体系。而从实践上来看，对行政不作为进行准切的界定又将促进疑难问题的解决。

三、行政不作为的认定

行政主体的行政行为，从表现形式上可分为行政作为与行政不作为，即行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为。“行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。”[6] 行政法学中的很多理论，如行政行为的成立要件、效力和国家赔偿制度等等，都建立在以一个行政作为行为为本位来理解的基础上，尽管这样的理解也可以使行政法学理论涵盖大多数行政行为，但是，也很可能忽视了另外一类特殊的行政行为，即行政不作为行为的存在及其在内涵、表现形式等方面所表现出来的特殊性。

对于行政作为的法律后果，学界早已达成共识，即可能是合法的，也可能是违法的。但对于行政不作为，学界的研究不多，即使在论述这一问题时，所持观点亦不一致，一种观点认为，行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱；另一种观点认为，行政不作为与行政作为相比较的一个明显的特点就在于行政作为可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为只能是违法的。后一种观点事实上将行政不作为与行政不作为违法相混淆，认为行政不作为是当然的违法行为，即行政不作为等同于行政不作为违法。但是，这种观点在判断行政主体负有法定的不作为义务而事实上并未作为是否违法的时候出现了尴尬。事实上，行政不作为“包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为”，[7] 即有合法与违法之分。“合法的行政不作为，是因为法律没有强制性规定或者并没有法律推定该特定行政主体及其具有特定执行职务身份的公务人员的作为义务，在此情况下，该行政主体处于对某一事项没有任何最终意思表示的状态。所以，只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务、以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务，同时又没有免除其违法性的客观事由的时候，才构成违法的行政不作为。”[8] 由于合法的行政不作为只是一种遵守禁令的客观事实，并不从法律上设定相对人的权利义务，不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭，无论从自然存在论还是法律评价论的角度都不具有探讨的必要，因此，本文讨论的行政不作为是指违法的行政不作为。

综合学界对于行政不作为涵义的几种论述，笔者认为应从以下六个方面对行政不作为予以界定：

（一）行政不作为主体的界定

既然行政不作为是行政行为的一种表现方式，那么行政不作为的主体必然就是行政行为的主体，即行政主体。行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。[9] 行政机关是最主要的行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。除行政机关外，有些行政机构及其他社会组织，在符合法定条件时，依照法定授权也可取得行政主体资格，代表国家行使行政权。[10] 可见，关于行政不作为的第三种表述和关于行政不作为违法的第一种表述在主体界定上就存在遗漏除行政机关外的其他行政主体的缺陷。

（二）行政不作为的本质特征是违法不履行行政作为义务

很多学者都将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”。事实上，用“不履行法定职责”来描述行政不作为的客观方面是不科学、不准确、也是不周延的。如果在界定行政不作为这一法律概念时，一定要表达类似于“法定职责”的意思，笔者认为使用“行政作为义务”为宜。在界定行政不作为时，使用“行政作为义务”的提法之所以比“法定职责”更为准确，是因为：

第一、“行政义务”之中不仅应包括行政主体的“法定职责”，亦应包括行政主体的“法定职权”在内。“行政法治原则”要求行政主体的行政职权依法设定并依法行使，而行政主体的“职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的二面”，都是法律赋予行政主体维护和分配公共利益的必要手段，行政主体行使行政职权的过程也是其履行行政职责的过程，行政职责随着行政职权而产生、变更和消灭，行政职权和行政职责是统一的，它们都暗含着行政主体为一定行为或不为一定行为的义务，只是行政职权间接体现出来的，是一种转化或派生的作为义务，需要结合行政职权的具体内容才能确定。从这个意义上说，行政主体的不作为行为，不仅应包括不履行法定职责的行为，还应包括不行使法定职权的行为，我们在研究行政行为时，不能仅仅注重法律规范对行政主体法定职责的规定而忽略法律规范对其法定职权的规定。更何况，我国现行的法律规范对行政主体的法定职权规定得较为详细，而对行政主体的法定职责则规定较少，如果忽略了行政主体的法定职权，必将遗漏很大一部分由“行政职权”中体现出来的行政义务。因此，我们在界定行政不作为时不能将其客观方面简单定义为行政主体不履行或拖延履行法定职责，否则这种表述不仅将因为失去法律性而变得随意，而且因其忽略了行政职权的规定必然难以昭显行政不作为的本质特征。

第二、“法定职责”从逻辑上理解，可以区分为“作为”的法定职责和“不作为”的法定职责，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于“作为”的法定职责（包括职权）的违反。如果将行政不作为简单定义为行政主体不履行法定职责，必然导致像越权等行政主体不履行消极义务的行为也被归入不作为之列的窘态。从这个角度分析，笼统地将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”，而不区分“作为的法定职责”和“不作为的法定职责”，显然存在将行政不作为中的“行政义务”从“作为义务”扩大到“不作为义务”的错误倾向。事实上，行政主体只有在不履行行政作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。若行政主体本就负有不作为义务，如不得干预企业自主经营，则其不作为显然并不违法。

第三、因为行政主体的职责区分为“实体上”的职责和“程序上”的职责，“不履行法定职责”就应既包括行政主体不履行程序职责的行为，又包括行政主体不履行实体职责的行为，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于程序职责（包括职权）的违反（这一点将在下文中详细论述），从这个角度分析，将行政不作为的客观方面界定为“不履行法定职责”，而不对行政主体的“程序职责”和“实体职责”予以区分，显然模糊了行政不作为的界限。

第四、行政不作为中的“行政作为义务”并非仅仅来源于“法律规定”，还来源于行政主体的职权和职责要求、行政主体的自我约束性行为和先行行为、有权机关的生效决定等等，因此，一些学者将行政不作为的客观方面简单定义为行政主体不履行“法定”职责，显然缩小了行政作为义务的来源和行政不作为概念的外延。

因此，笔者认为，用“不履行或者拖延履行法定职责”来界定行政不作为的客观方面，既不能准确描述行政不作为的本质特征，又存在概念上的不周延性，关于行政不作为的前三种表述就存在这方面的缺陷。若将行政不作为的客观方面概括为“违法不履行行政作为义务”，就不仅仅是对一种事实状态的客观描述，也是对行政主体不履行行政作为义务的一种否定性评价，能够准确揭示行政不作为这一法律概念的本质特征。

（三）必须深入探究行政主体不履行行政作为义务的主观方面

在法学理论中有主观方面和客观方面之分，“行政不作为也只有在行政主体的主观意志能力范围内才能予以法律上的评价和确认”。[11] 如果行政主体负有作为义务，但因客观原因，如地震、战争等无法履行该项义务的，则并不构成行政不作为。只有在行政主体基于过错，即有能力履行，却故意不履行、或因疏忽和认识上的错误不履行作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。可见，前述关于行政不作为的第一和第三种学者观点未考虑行政主体不履行行政作为义务的主观因素，有所不当。

（四）不能将公民、法人或者其他组织是否提出申请作为判断行政主体不履行作为义务是否构成行政不作为的前提

行政主体除依相对人申请，被动作出相关授益行为外，亦可以依职权产生行政作为义务，例如，一旦发生了违反治安管理的行为，无论是否提出申请，公安机关均应依职权作出相应的处理。正如有的学者指出：“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的”。[12] 因此，行政主体的作为义务并非一定基于相对人的申请而产生，对于依职权的行政行为，只要一定的法律事实发生，行政主体就负有相应的作为义务。行政主体若不履行这种作为义务，同样构成行政不作为。可见关于行政不作为的第一、第二种学者观点忽略了行政主体依职权产生的作为义务，显然缩小了行政主体作为义务的范围。

（五）行政不作为究竟仅指行政主体在“程序上”不作为，还是既包括行政主体在“程序上”不作为，又包括行政主体在“程序上”虽有作为而“实体上”不作为，这是值得探讨的问题。

行政法区别于其他部门法的重要一点就在于行政法是内容与程序并重的法。从世界各国和各地区的行政法制发展进程来看，“程序”已成为行政法中日益突出的组成部分，行政主体与公民、法人或者其他组织之间都具有一系列独立的程序上的权利与义务。“由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的，可以说，是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体（即行政法律关系）产生影响的一个标志，进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准”。[13] 因此，行政作为与行政不作为应从“程序上”区分，从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定的动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定的动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态。只要行政主体在“程序上”积极地作出了一个或一系列行为，即表现出积极的作为状态，则无论该一个或一系列行为反映的实体内容是“为”或是“不为”，都应该认定为行政作为。只有行政主体具有“程序上”不为的事实，才能认定为行政不作为。

事实上，“明示拒绝”是行政主体对相对人赋予某种权利或提供某种保护的申请进行审查并行使行政权后在实体上作出的否定性行政行为，是遵循行政作为的步骤、方式、顺序和时限作出的，体现为积极的作为状态，在实体上虽未满足相对人的要求，却也已对相对人的权利义务产生了消极的、实质性的影响，因为“绝大多数行政机关在拒绝颁发许可证或营业执照前都要对相对人的申请进行一定的审查，考察其是否符合法定条件，有的还对作出的拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。所以对不作为从行为形式角度来确定才更科学和合理……”。[14] “明示拒绝”不同于纯粹的程序上“不为”的行为，它所产生的纠纷，行政主体和相对人争议的是该“拒绝”行为是否合法的问题，虽貌似“行政不作为”纠纷，实质是当事人不服“拒绝”行为要求撤销的纠纷；而后者产生的纠纷，双方争议的是行政主体是否具有行政作为义务和是否应当履行行政作为义务的问题。因此，“明示拒绝”只存在实体上正确和不正确的问题，不存在“作为”或者“不作为”的问题。虽然《行政诉讼法》第11条第（4）、第（5）项规定似有将“拒绝颁发”和“拒绝履行”纳入行政不作为之意，但我国刚刚施行的《行政许可法》第38条第2款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。

这一规定显然是将“不予行政许可的书面决定”当作“行政作为”设定了救济途径，立法的这种变化体现了我国法律意将“明示拒绝”这一行政行为纳入“行政作为”之中的倾向，在一定意义上对行政作为与行政不作为的界分具有提示作用。并且，从行政救济角度分析，将“明示拒绝”行为纳入“行政作为”予以救济，较之对行政不作为的救济，有过之而无不及。对于这种行政行为，行政复议机关或人民法院完全可以按照行政作为行为的合法性要件，就职权、事实、法律、程序等方面进行审查，作出维持、确认违法或撤销（必要时可责令或判决行政主体重新作出具体行政行为）的行政复议决定或判决。若“明示拒绝”行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害的，受害人亦完全可以直接依照《国家赔偿法》关于违法的行政作为的规定取得赔偿，较之行政不作为的国家赔偿，显然容易实现得多。相反，将这种行政行为当作行政不作为审查，一方面，对于司法审查的尺度和界限问题，目前尚未形成统一标准，给司法实践带来困难；另一方面，如果人民法院支持原告诉讼请求，作出履行判决，则有司法权侵犯行政权之嫌；再一方面，行政主体若执行生效判决，作出一个与“明示拒绝”相反的行政行为，而前“明示拒绝”行为却未经任何有权机关撤销或宣告无效，则前后二个行政行为如何并存，又成为一个难题。由此可见，从程序方面区分行政作为与行政不作为，亦有利于人民法院正确行使司法审查权。就此而言，关于行政不作为的前四种学者观点和关于行政不作为违法的前三种学者观点均在这一实质性问题上因用语含混、词义不清而显得模棱两可。

（六）行政不作为应以行政主体在程序上未作为或者在一定期限内未及时作为为必要条件

行政不作为在客观上不仅表现为行政主体在程序上有所不为，而且该不为已经逾期，即行政主体及其工作人员在程序上的不为已经超过一定的期限。行政主体在法定期限内未有所作为，属行政主体运用自由裁量权的行为，可以理解为行政主体正在作为，因此并不构成行政不作为。这里的“一定期限”应理解为最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定的三种情况：一是一般期限60日；二是法律、法规、规章和其他规范性文件规定的特定期限；三是紧急情况下的特殊期限。

注释：

[1]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第170页。


[2] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。


[3] 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，北京大学出版社1993年版，第168页。


[4]石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》，1998年第4期。


[5] 周佑勇：《论行政不作为》，《行政法论丛》第２卷，法律出版社1999年版，第251页。


[6] 王世涛：《论行政不作为侵权》，《法学家》，2003年第6期。


[7] 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。


[8] 石东坡：《行政不作为探析――兼谈中关村行政不作为立法》，载《法学论坛》2002年第2期。


[9] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。


[10] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第78页。


[11] 赵清林、刘奕淇：《也谈行政不作为》，《高等函授学报（哲学社会科学版）》，2003年第1期。


[12] 陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，《中国法学》，1996年第1期。


[13] 黄金富：《行政不作为及其诉讼中的几个问题研究》，《法学论坛》，2003年第5期。


[14] 吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，《行政法学研究》，1995年第1期。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）




来源： 中国法院网

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浅谈行政诉讼收案范围
作者： 谭蓉 发布时间： 2009-04-21 08:37:44
如何确定我国人民法院受理行政案件的范围，是建立健全我国行政诉讼制度的基础。只有恰当地确定人民法院在行政诉讼中的主管权，才能科学地划定人民法院与其他国家机关的职权分工，保证人民法院正确地行使职权，充分保障公民的合法权益。行政诉讼受案范围，即行政诉讼的主管，是指确定法院与其他国家机关在解决行政纠纷上的职权分工。“行政诉讼受案范围既表明人民法院或其他组织对哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼，也表明人民法院可以对哪些行政行为行使司法审查权。受案范围标志着司法权与行政权的界限和关系，也反映着公民、法人和其他组织或者说行政管理相对人的权利受法律保护的范围。”

一、确定行政诉讼受案范围的标准


要确定哪些行政案件由法院受理，哪些不受理，就要有一个法定的标准，从各国的立法看，由于各国的法律体系及传统不同，因而划分的标准也不一样。即使在同一国家中，不同的历史时期，划分标准也不一致。由于行政案件的复杂性、多样性，难以找到统一的划分标准。但从理论上大致可以归纳为两类：一类是法院仅限于审查行政机关的具体行政行为的合法性。象苏联、日本等国，均把诉讼范围限于审查具体行政行为。对具体行政行为也不是一概都诉诸法院，而是根据法律规定，具体确定哪些具体行政行为可起诉，哪些不能起诉，在这方面它们之间又有些差异。另一类是对具体行政行为和抽象行政行为都有权审查，象美国、英国、法国等，这些国家的法律对行政机关制定条例、规章等规范性文件的行为（即抽象行政行为）也有权审查。我国属于第一类的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条之规定，公民、法人和其他组织只有对行政机关的具体行政行为不服时才向法院提起行政诉讼。最高人民发言在1991年制定《关于贯彻〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织，行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。当时，考虑到我国行政诉讼制度发展不成熟的情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定：“民可以告官” 。有观念更新的问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，对行政诉讼受案范围作了一些限制性的规定。十多年来，我国民主政治和法制建设取得了长足的进步，公民的法律意识，被告行政机关的法治意识普遍有了较大程度的提高。行政管理相对人的权利保护要求在不断增长，人民法院审理行政案件的经验也在逐步积累，人民法院法院对行政案件的承受力也在逐步加大增强，恢复行政诉讼所确定的受案范围的条件基本成熟。鉴于此，最高人民法院在2000年3月8日公布施行了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），取消了《意见》对行政诉讼受案范围所作的限制性解释，从而在事实上扩大了行政诉讼的范围。（一）《解释》将受案范围从总体上表述为“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”（二）比较准确地鉴定了不可诉行为的内涵和外延。《解释》第三、四条所规定的四种不可诉行政行为既国家行为，具有普遍约束力的决定、命令，对行政机关工作人员的奖惩，任免等决定。法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为的内涵和外延作了明确的界定，（三）对人身和财产权作了广义的理解。《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人、或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。但在第十一条中使用的是人身权和财产权的概念。从公民日益增长的权利保护要求和行政审判实践的发展来看如果对人身权、财产权进行狭义理解，就会使相当一部分权益得不到保护，从行政诉讼立法本意上看，并没有将社会经济权利排除在外；从社会经济权利的内涵来看，无一不直接或间接地涉及到公民的人身权和财产权。因此，对人身权、财产权应当作广义的理解。


二、在实践中应注意的几个问题


（一）准确把握可诉性行为的主题范围


可诉性行为的主体范围，即行政主体资格，究竟哪些对象具有行政主体资格呢？我国行政诉讼法第二条规定，可诉性行为的主体范围仅指行政机关和行政机关工作人员。《意见》第一条将可诉性行为的主体明确为行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人。而《解释》将可诉行为的主体范围确定为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”。由此可见，法律赋予行政机关和行政机关工作人员以行政职能，使国家行政机关和行政机关工作人员获得了行政行为主体资格，从事国家事务的行政管理，对于不属于行政机关和行政机关工作人员的其他国家机关，企事业单位、社会团体只要有法律法规授权，同样可以实施行政行为。因此，可诉性行为主体，既包括机关，也包括不具有机关法人资格的组织，既包括具有法定行政职权的机关，也包括法律、法规授权的组织，还包括行使行政职权的工作人员。因此，可诉性行为主体的实质是，不管是机关、组织或者个人，能否成为行政行为主体，关键在于是否具有国家行政职权。行政主体只有行使公共权力（行使国家行政权）的行为才是可诉性行为，行政主体非行使公共权力的行为（如租用办公用房）即基于私权而实施的行政管理活动不是可诉性行为。这是可诉性行政行为的权力要素，所谓公共权力，是指行政机关对其外部的相对一方当事人的命令，指挥等权力，因其权力行使的目的在于维持公共秩序，谋求公共福利，增进公共利益，孤称为公共权力，相应地，这种权力的形势会改变相对一方当事人的法律地位，因而必须在法律的调整范围之内。准确的把握可诉性行为主体范围，可以避免不必要的争议，加强对行政相对一方当事人的权益保护，对于不具有机关法人资格的行政机关的内设机构，派出机构或者临时机构作出的行政行为是否为可诉性行为呢？只要它们是行使国家行政管理职权，就应该是可诉性行为，否则，会导致行为相对一方当事人的权益得不到救济。例如谢国娥不服攸县公安局上云桥派出所治安处罚一案，被告上云桥派出所作为攸县公安局的派出机构，没有机关法人资格，且对谢国娥作出了罚款200元的处罚。但根据《解释》第二十条第三款之规定，上云桥派出所可以成为本案可诉性行为主体。


（二）准确把握行政行为的内涵和外延


行政行为的确定在行政法学研究上有着重要意义。首先，对于行政管理相对一方当事人来说，行政行为含有决定和约束力意思，相对一方当事人有遵从的义务。其次，对于人民法院来说，行政机关的行为是否行政行为，往往构成法院受理行政诉讼的先决条件，因为只有行政行为才能成为行政诉讼的对象，不是行政行为就不能成为行政行为诉讼的对象，法院就不予审查。最后，对于行政机关来说，行政活动必须依法，行政行为要受法律约束，必须在法定范围之内为行政行为，不得超越法律规定的界限，怎样确定行政行为的内涵和外延？分析的角度不同，划定的范围也不同。有的从主体出发，认为凡是行政机关的行为都是行政行为，但是，行政机关的行为多种多样，有的属于内部组织管理行为，如人事任免，办公用具的购买、配置，有的则是对外部的相对一方当事人行使权力的行为，如行政处罚。二者在行政法上的意义不同。前者不属于行政法学研究的范围，行政法学重点研究后者，显然，从行为的主体出发，行政行为的范围失之过宽。有的则认为从行为的法律特征出发，认为行政机关一切具有法律意义的行为都是行政行为。但这种观点也不见得全面。首先，行政机关的行为有的具有民事法律意义，如行政机关租借办公用房，属于民事法律行为。有的则具有行政法意义，如对企业征收税款，属于行政法律行为。民事法律行为属于民法调整，不在行政法学研究范围之内。《解释》虽没有给行政行为一个完成的定义，但从第二款所排除的情形来看，本解释所指行政行为，是指具有国家行政职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为，以及响应不作为。对行政行为作出这样的解释或界定，主要是考虑到以下几个方面的原因：一是行政诉讼法第十一条所列举的行政行为，不仅包括法律行为，而且包括非法律行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为，也就是说行政行为限定为法律行为。二是国家赔偿法在确定行政赔偿范围的时候，使用的概念是与行使行政职权有关的行为。也就是说，只要某一个行为与行使国家行政管理职权有关，就属于国家赔偿范围。三是随着国家管理职能的扩大，行政行为方式也将逐步增加，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵和外延也将随之发展。四是广义的行政行为的感念已经成为行政法学界的共识。


（三）准确把握不可诉性行为的范围


不可诉性行为的范围是指不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为。《解释》第一条第二款将不可诉性行为归纳为六个方面。一是行政诉讼法第十二条规定的行为。即国家行为，制定行政法规规章和发布具有普遍约束力的决定命令的行为，行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免行为，法律规定由行政机关作出最终裁决的行为。二是刑事司法行为。刑事司法行为是指公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。《解释》将刑事司法行为排除在行政诉讼范围之外，主要因为：1、根据我国现行的司法体制，刑事侦查等行为被视为司法行为，在习惯上不作为行政行为对待。2、我国形式诉讼法已经授权检察机关对刑事侦查行为等刑事司法行为进行监督。3、根据我国国家赔偿法的规定，因刑事侦查行为等刑事司法行为违法而致人损害的，受害人可以根据国家赔偿法规定获得救济，怎样区分行政行为与刑事司法行为的界限，实践中有以下几点值得注意：1、刑事司法行为的主体只限于公安等特定机关；2、所实施的行为必须是刑事诉讼法所明确授权的；3、刑事侦查行为的目的是查明犯罪事实，使有罪的人受到法律追究，使无罪的人免受刑事制裁。例如何凤娇不服攸县公安局收容审查一案，被告辩称刘益龙（系何凤娇之夫）进行收容审查是因为其有诈骗嫌疑，但本案经审理查明，刘益龙与他人之间所发生的货款纠纷是经济纠纷，刘益龙没有及时给付货款，是民事违约行为，并没有构成诈骗嫌疑的行为，因此，被告的行政行为不合法，不属于刑事侦查手段，实际上是插手经济纠纷。三是调解行为及法律规定的仲裁行为。所谓调解行为是指行政机关在进行行政管理过程中，对平等主体之间的民事争议，在尊重当事人各方意志基础上进行的，行政机关不把自己的意志强加于当事人，当事人如对调解行为有异议，没有必要通过行政诉讼程序解决。仲裁行为是指行政机关或法律授权的组织，根据全国人大及其常委会依照立法程序制定的法律以及法律性文件的授权，依照法定的仲裁程序，对平等主体之间的民事争议进行处理的行为。仲裁行为对当事人来说，虽具有强制性，但根据我国法律的规定，当事人对某些仲裁行为不服，可以向人民法院提起民事诉讼：而某些仲裁行为，当事人不服，在具备法定条件的情况下，可以通过执行程序解决，因而没有必要提起行政诉讼。四是不具有强制性的行政指导行为。行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。因为行政机关指导行为不具有强制性，且当事人有选择自由，没有必要通过行政诉讼途径解决。五是驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。所谓重复处理行为，是指行政机关作出的没有改变原有行政法律关系，没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为，对这类行为不能提起行政诉讼，是因为：1、重复处理行为没有对当事人的权利义务产生新的影响，没有形成新的行政法律关系；2、如果对这类重复处理行为可以提起诉讼，就是在事实上取消复议或者提起诉讼的期间；3、如果将这类行为纳入行政诉讼受案范围，不仅不利于行政法律关系稳定，而且不利于行政管理相对人对行政行为的信任；4、对公民、法人或者其他组织的权利、义务不产生实际影响的行为，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，主要是指还未成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。行政诉讼的目的就是消除非法行政行为对行政管理相对的权利义务的不利影响。如果某一行为没有对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响，提起行政诉讼就没有实际意义。


逐步扩大行政诉讼的受案范围，是行政诉讼法制建设日益完善的必然要求和结果。我们作为司法人员，在实践中准确把握行政诉讼受案范围将具有重大意义。首先，人民法院通过依法受理和处理各种行政争议，可以加强对行政机关行使行政职权的监督，保证行政机关依法行政。其次人民法院通过依法受案，可以进一步加强对行政管理相对方当事人合法权益的保护，使司法公正落到实处。再次，人民法院在处理纷繁复杂的行政案件中，可以不断总结经验，提高司法水平，坚持严肃司法，依法独立公正地行使审判权。



作者单位：湖南株洲石峰区人民法院




来源： 中国法院网

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行政不作为形成的原因分析及其遏制
作者： 蒋明军 发布时间： 2008-12-16 14:09:49
近年来，随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是《行政诉讼法》的深入贯彻实施,公民、法人及其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为案件引起人民群众以及社会各界的广泛关注，我们在对近几年来我院所审理的行政不作为案件综合分析的基础上，对行政不作为形成原因以及如何遏制行政不作为等方面作一法理分析，以期能达到抛砖引玉之目的。
一、行政不作为的涵义

对于行政不作为的涵义，目前理论界还没有形成统一的观点。行政不作为应指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定行为义务而在法定合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实际不为的违法行为，应包括以下几层含义：

1、行政不作为的不作为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行政公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。2、行政不作为的不作为主体必须是对行政义务的不履行。3、行政不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。4、行政不作为必须是在法定其合理期限内未作出的行为。5、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下不为。6、行政不作为是实质不为的违法行为。7、行政不作为所界定的价值取向最终着眼于依法行政的要求。

行政不作为不等同于不履行法定职责，两者无论从外延或内涵上都有很大的区别。不履行法定职责是指行政主体富有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为，实际上行政诉讼法所规定的仅仅是不履行法定职责，而没有对行政不作为作出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的行为。从内涵来看，两者也有很大区别，不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为，而行政不作为则不包含行政主体明示拒绝的行为，因为明示拒绝体现在行政程序上，行政主体已经履行了受理、审查、答复等一系列行政程序，它表现出来的是积极的作为状态。

二、行政不作为的特征

在分析了行政不作为的涵义之后，我们不难发现行政不作为是具有以下几个方面的特征：

1、消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政作为义务。

2、违法性

违法性是行政不作为的本质特征，由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。

3、程序性

判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，人身权、财产权是否得到了有效的保护，行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为，不构成行政不作为，因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

4、非自由裁量性

行政行为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。但在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地，行政主体在接到行政相对人申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

三、行政不作为的主要表现形式

通过对近几年来我院审理的行政不作为案件分析，行政不作为的主要表现形式有以下几种：

1、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理不予答复。如高谷镇大青村四组诉彭水县国土局不处理土地纠纷一案。

2、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见，置若罔闻，拖延履行行政义务。

3、在接到行政相对人的许可申请，求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故摆脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务。如马康容诉彭水县国土局不颁发建房许可证一案。

4、不履行行政合同中约定的行政义务，如张丹等五人诉彭水县人事局、县计生委不履行人事行政合同一案。

5、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认违法后，赔偿请求人向行政主体请法语行政赔偿，行政主体不予答复的行为。

四、行政不作为形成的原因分析

众所周知，任何行政行为的成立都离不开行政主体的主观意志因素和法定客观行为条件因素。行政主体的主观意志因素是行政主体对适用法律条件的认识，决定和控制自己行为的心理因素，根据行政法原理，主观意志因素对行政行为的作为与否以及如何作出具有支配和控制作用。另一方面，行政行为的作出都是建立在适用法律的客观行为条件具备的基础之上的，法定客观条件的完备状态如何又直接影响行政主体对行政行为方式的选择。对于行政不作为的产生，既有主观上的原因，也有客观上的原因。

（一）主观原因

行政中出现“不作为”行为，其危害是显而易见的，探其主观原因，行政机关和行政执法人员的政治思想素质和行政伦理素质与以法治国要求差距较大。

1、行政执法人员行政法律意识变异

法律意识，人们一般理解为包括法律心理、法律知识与法律思想。行政执法主体的无法律意识或法律意识变异，是行政不作为的根源和基本原因之一。行政行为的作出有赖于行政主体对法律的认识和态度等主观心理因素，这些主观心理因素，都会引起行政不作为的产生。态度反映行政主体的行为倾向，态度一经形成则对行政行为具有潜在的动力性，如果行政行为的主体基于不正当的考虑，或对严格执法持消极、规避的态度，就有可能产生行政不作为，妨碍合法有效的行政行为的实施，给依法行政带来一种心理障碍。

行政机关和行政人员对法律知识的掌握程度，直接影响其对法律的理解和适用，没有对法律的正确理解和对法律精神的准确把握，没有对问题的正确认识和分析，也就必然要导致行政不作为违法行为的产生。

行为主体的行政法律思想将制约着行政法治的程度，行政行为主体的法律思想是一种对行政法律规范系统的认识，如果在法律思想上有偏差，必然会产生导致行政不作为，在这方面，关键是缺乏一种内在控制的自律思想和外在控制的他律思想。法律本身就是一种控制手段，但这种观念并没有深入人心，特别是对行政机关和行政执法人员来说往往并无此认识，以致在行政行为主体身上存在不服从道德规范和法律规范约束的倾向，存在不注重依法和法的价值来实施和评价行政行为，消极的对待行政义务。

2、私欲作怪，经不起功利诱惑

任何主体总有各层次需要和利益，行为正是由主体的需要和利益决定的。行为主体的需要和利益方面出现的偏差，是行政不作为的起因。正是人的贪欲和私利及小集团利益的驱动，引发了大量的行政不作为案件的发生。在新旧体制转轨时期，追求效益为目标，也从反面刺激了人们的物欲、权力欲、金钱欲，行政权力的执掌者则利用国家权力与金钱联姻，从而表现出以权谋私、贪赃枉法权钱交易等政治腐败。“行政不作为本身就是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式”。政府是人民的政府，人民的利益、国家的利益应高于一切，作为代表国家行使行政权力的人民政府及其工作部门不应有自己的小集团利益，行使行政权力时不应把行政人员的个人私利渗入其中，但金钱、财富的诱惑和行政机关自身利益的狭隘圈子，膨胀了一些行政机关的利益观念，从而在利益驱使下，有利的争着管，无利的则弃之不管或相互推诿，故意不作为。

3、人情网和关系网及“长官意志”的干扰

人情和关系对依法行政构成一种无形且巨大的威胁和破坏力量。从法治的角度来说，行政机关及行政人员必须服从和正确适用法律，而不得考虑任何法外因素。一当有人情和关系渗入行政行为中，则行政行为的合法性以及合理性必然遭到破坏。行政执法人员在实际、行使行政权力的过程中，不可避免地要受到人情因素的制约，面临着来自家庭、朋友、亲戚、同学等的压力，不仅如此，行政执法人员还需面对错综复杂的关系网，既有与其他国家机关、社会中的人员的外部关系网，也有行政机关内部工作人员相互编织的关系网，面对如此复杂的人际关系，行政执法人员当然要谨慎行事，谨防触犯了关系网，得罪了领导，如此利用手中的权力来追求个人利益，必然会妨碍依法行政，导致行政作不作为的产生。

（二）客观原因

1、立法上的原因

我国行政法律体系存在若干冲突和欠缺，以致行政执法行为中存在诸多的问题。我国立法体制上，立法主体多元化，但相互间的立法权限范围不清，以致法出多门，立法呈现无序，混乱之态，其中突出地表现在行政立法上，大量的行政规章及规范性文件和法律、行政法规相冲突，且行政规章和规范性文件相互间有更多抵触之情形，如有的规定应对行政相对人的申请应予受理，而有规定则不应受理，这种现象又导致行政机关在具体实施行政执法时不知所措，导致行为违法，产生大量的行政不作为。

行政法律规范本身的缺限导致了对不作为行政行为无所作为，针对行政不作为的“懒”性，每一部法律规范应对行政机关履行法定职责的期限加以约束。但目前，我国的大量的行政法规、规章及规范性文件都没有对履行期限作出明确的规定。我国的法律、法规、规章之所以出现这样的缺陷，主要是由于当时的立法历史背景、立法机制、立法技术造成的，这种缺陷的存在给行政机关“不作为”大开方便之门，并对此无“法”作为。

2、行政习性的影响

长期以来，政府是命令型政府，现在需转变观念为服务型政府，但是由于长时间形成的习性，在短的时间内无法改变，这就导致行政机关在行政执法中摆架子，耍特权，存在严重的官僚主义，对人民群众的申请无故拖延，或根本不在乎，导致行政不作为。这种习性与现代社会主义法治观念格格不入，必须尽快根除。

五、行政不作为的对策

改变行政机关和行政执法人员“不作为”行政行为，对于建立廉洁、勤政、务实、高效的政府实属当务之急，也是加强行政机关思想政治建设、转变工作作风的需要，更是全面推行依法行政，促进经济建设和社会发展的需要。我认为要从根本上防止和杜绝“不作为”行政行为，就必须在行政程序、行政时效和行政监督三个方面采取措施，以此来制约“不作为”行政行为。

1、以规范行政程序制约“不作为”行政行为

宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。而依法治国的根本要求是“有法可依有法必依，执法必严，违法必究”。现代法治国家特别强调对于重要行政行为加以规范化，对直接影响行政相对人重大利益的行政行为实行严密的程序控制，以法定形式设置程序规则和制度来控制来监督行政权力的运行，规范行政行为的实施过程，力图反映现代行政的民主精神，体现公正、公开、效能和公平原则，但纵观我国的行政法规，惟独没有一部统一的行政程序法典。行政程序法规的欠缺，“无法可依”则无从谈起“有法必依，执法必严，违法必究”“没有规矩不成方圆”，没有一部行政程序法则，必将导致行政的武断专横或行政的“不作为”，势必会滋生行政上的腐败。试想没有健全的程序，实体法上设定的权利何以得到落实？因此，我认为当前制定行政程序法规，建立行政程序制度是适应建立社会主义市场经济，发展民主政治，保障公民基本权利，促进和发展人权事业，遏制和消除腐败现象、克服官僚主义以及提高行政效率的需要。行政程序法的制定要对行政机关实施行政行为的步骤、顺序、时限等作出明确规定，使行政机关行政管理有章可循，使行政相对人合法实体权利依赖于程序得以正确顺利地实现，从根本上克服目前行政执法、行政诉讼许多方面包括“不作为”行政案件的审判操作、实体把握等无所适从的局面，以此来制约“不作为”行政行为。

2、行政时效防治行政不作为

用规定的办结期限制约行政不作为，行政程序法可以借鉴三大程序法对人民法院在审理案件上所规定的明确“审限”，规定行政机关在依法履行法定职责时给出的明确的期限，即时效制度，要求行政机关必须在一定的期限作出决定。时效制度的建立，保障行政行为及时作出，避免因行政行为所拖延耽搁造成行政相对人权益的损害，防止了官僚主义的发生，提高了行政效率，从而有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。行政机关除不可抗拒等不能作为外，如不能在法定的期限内履行完毕即认定违法“不作为”，使行政审判中的“拖延履行”认定有个明确的说法，从而赋予行政相对人更多的权利，更好地保障行政相对人的合法权益，强化行政相对人的地位，使双方权利义务趋于平衡，克服目前我国行政法中重保障效率程序，轻权力制约、权利保护之弊端，树立人民政府高效之形象。

3、加强行政监督制约“行政不作为”

以上已论及从程序上制定统一的行政程序法及行政执法的时限规定，但仅仅有行政法规规定的还不够，还不足以防止行政执法规范化的落实。为保证执法到位，还应加强执法监督力度，实行“督办”制度。目前我县的行政执法水平不容乐观，究其原因，除了行政执法人员思想政治素质、行政伦理素养、业务水平等因素影响外，关键一点还是监督不力。就“不作为”行政案件而言，除完善法律、法规和规章外，还应该加大执法监督力度，在行政执法机关推行一种“督办”制度，行政相对人对行政机关违法“不作为”可以向其监督机关投诉，监督部门接到报告后作出书面形式进行督办、催办，对违者以法律、法规、规章追究责任。

4、建立科学合理的激励机制

要以制度来催生行政执法人员积极作为的原动力。要建立个人执法挡案，对严格执法，忠于职责，出色完成执法任务的人员要给予奖励，激励他们勇敢的、积极的作为，实现法律所赋予他们的职责与权力。诚如是，遏制行政不作为将指日可待。




（作者单位：重庆市第四中级人民法院）




来源： 中国法院网
责任编辑： 李金红
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浅谈行政相对人的确认与判定
作者： 洪峰春 发布时间： 2008-09-11 16:22:54
一、行政相对人的概念
　　行政相对人，是指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人和其他组织。例如，在税收征管关系中，税务机关是行政主体，而纳税人就是行政相对人；在工商管理关系中，工商机关就是行政主体，而作为工商管理对象的企业、个体工商户及其他经营主体就是行政相对人。


　　在美国行政法理论中有“私方当事人”的说法，而在有关德国的行政法理论中有“相对人”的概念。在我国，行政相对人与行政主体是行政法学理论中两个相对应的概念，不是行政法律规范中的专门法律术语。但如同需要行政主体概念以明确其行政职能主体身份和地位一样，也需要行政相对人概念以明确与行政主体相对应的另一方当事人。行政相对人具有以下特点：1、行政相对人是行政法律关系中不具有行政职权、职责和行政职务身份的一方当事人；2、行政相对人是与行政主体之间具有特定行政法律关系的人，即行政相对人是行政主体行使行政职权行为所针对的人；3、行政相对人是行政管理中被管理一方的当事人，包括公民、法人和其他组织。


　　二、确立并研究行政相对人的法律意义


　　确立并研究行政相对人，具有一定的法律意义：1、在行政法上，行政相对人不是单纯的被管理者，而是一定的权利与义务主体。正是行政相对人作为与行政主体相对一方当事人的法律地位，才导致了行政救济、国家赔偿等一系列法律制度；2、对行政相对人的研究与分析，有助于划分行政机关的内外行政活动，区分内部与外部的行政法律关系，建立和完善各项具体行政法律制度，规范行政管理职权活动的合法与有效，如行政处罚与行政处分的适用对象和范围，外部法定程序与内部组织程序等，在实施行政活动中不得相互代替、交错，否则导致行政行为无效；3、确立并研究行政相对人概念，有利于确认行政复议申请人、行政诉讼原告及国家赔偿请求人；4、通过对行政主体与行政相对人两个对应概念的研究，有助于分析、判定行政机关的行政主体身份和机关法人身份，为正确适用行政法律规则奠定基础。


　　三、行政相对人的确认与判定


　　行政相对人的确认与判定，包括两个方面：一是行政相对人法律地位与身份的确认与判定，以解决是外部法律关系还是内部法律关系；二是对行政相对人是否是行政主体相对一方的确认与判定，以解决谁是某个具体行政法律关系的相对方当事人。


　　对行政相对人在行政法律关系中身份与地位的确认与判定，核心因素取决于其在行政法律关系中的权利与义务内容及其法律属性。如果属于公民、法人和其他组织在法律上享有的人身权、财产权等权利和义务，则是行政相对人的身份和地位。如果属于行政职权与职责内容或其他国家职能上的权利与义务，则要取决于另一因素，即行政主体在行政法律关系中所实施的职能内容属性。若行政主体实施的职能内容属于行政组织建设或职权、职责划分方面，则属于内部行政关系，另一方当事人不具有行政相对人的地位和身份；若行政主体实施的职能内容属于政府的社会管理职能方面，则属于外部行政法律关系，另一方当事人具有行政相对人的地位和身份。如审计机关与其他国家行政机关之间所形成的审计监督关系，就属于外部行政法律关系，被审计的行政机关就是行政相对人。


　　对行政法律关系中行政管理相对一方的确认与判定，应当以公民、法人或其他组织的权利和义务与行政主体的职权与职责行为之间是否形成了行政法上权利义务关系为标准。因为，行政相对人是行政主体和行政公务人员实施行政管理行为的对象，其以被管理者地位与作为管理者的行政主体之间形成行政法律关系，并成为相对方当事人。因此，行政相对人的权利和义务与行政管理行为之间应当具有行政法上的关系，即相对人的权利与义务直接成为行政法调整与管理的内容。基于此点，行政管理相对一方的具体确认与判定有下列几种情况：1、行政主体的行政决定所针对的人，如行政处罚中的受罚人，行政强制措施的承受人等；2、行政裁决行为所针对的法律争议双方当事人，如自然资源确权行为所涉及的双方争议人，行政机关履行保护职责行为中的权益人；3、行政处罚中被受罚人侵犯的受害人；4、不作为行政行为中的请求人；5、行政行为内容的直接利害权益人。


　　作者单位：江西省鄱阳县人民法院




来源： 中国法院网