谨防出国劳务美丽花环下的陷阱
前言
九名农民工在韩国辛苦一年，每天工作十二小时，无任何加班工资！
30万韩元的“生活费”远低于韩国法律规定外国人研修生的最低工资水平70万韩元！
原本劳务合同约定在韩劳务两年，但实际上农民工在韩仅劳务一年，劳务收入总计三万多元，但抵去出国前交给劳务公司的二万劳务服务费、交给韩国在华投资企业的一万押金及五仟元左右的韩语培训等出国费用，
实际的结果是：这九名农民工在韩国白干一年！
不仅如此，九名农民工因为在出国前匆忙的（上飞机前几个小时）与韩国在华投资企业签订了一份“培训合同”——类似于解放前的“包身工”，农民工在归国后即面临韩国在华投资企业要求继续履行为其企业服务五年，但工资待遇却低于同行业工作人员的工资水平，农民工如违反，将面临巨额违约金赔偿的诉讼危机！
[正文]
一、本案基本事实
1、2005年7月，9名农民工与南方某公司（以下简称甲方）签订劳务服务协议。双方约定：农民工委托甲方办理外派劳务出国手续，从事电子装配工工作。工作期限二年，第一年每月360美元，第二年每月420美元，每周工作六天，每天十二小时。受雇期间雇主提供免费食宿，在工作所在国合法就业、居留手续及费用由雇主承担。农民工合同期后，如雇主要求农民工需同意为该韩国公司在华江南某投资公司服务5年，待遇不低于相同企业工龄的员工。
2、通过甲方，9名农民工认识了韩国公司在华江南某投资公司（以下简称丙方），同月，9名农民工与丙方签订培训合同。培训合同中双方约定：丙方派遣农民工到韩国进行为期24个月的培训；丙方支付给农民工在韩国每日12美元的津贴，从第十三个月起按每日14美元支付给农民工；农民工归国后必须为丙方服务满两年，自归国之日起计算；合同有效期内，由于农民工原因解除雇佣关系（不管何种原因或方式）或丙方根据就业规则规定终止/解除与农民工雇佣关系时，农民工应承担违约金；双方在此认定总培训费用为五万元，实际违约金=总培训费用×在合同服务期限中未履行期限占合同服务期限的比例；违约金需在农民工违约后三十日内付清，逾期时甲方有权要求农民工按每月百分之二支付滞纳金；丙方有权中止、终止、缩短或延期培训期，无需征得农民工同意，并有权将农民工送回出发地；本合同中服务年限的结束日作为本合同的有效期限；本合同不能单方面解除；如本合同因违反法律而无效，农民工承担因无效而导致的丙方的全部的经济损失的责任；农民工同意将壹万元作为本合同的履约保证金由丙方保管，如若农民工违约，丙方有权扣除农民工的履约保证金；如本合同因违反法律而无效，连带保证人（家属）仍承担保证责任，包括本合同项下的农民工的责任。
3、同时农民工又与甲方签下了各种形式的保证书、承诺书等来担保劳务服务合同、培训合同的履行，
4、有证据证明：农民工是以研修生身份去韩国的，在韩国的“生活费”由韩国企业（而不是丙方）直接发给农民工，“生活费”标准低于韩国法律规定的研修生最低工资标准。
二、关于本案的思考
当这九名农民工在今年七月底找到我所寻求法律帮助时，笔者接触并参与了此案。首先站在公平的角度考虑本案，是不应该有这样的结果的！仔细分析合同条款，依照我国目前的法律规定，合同似乎又无懈可击！
笔者反复思考，与律师同仁充分论证，经过调查发现：本案中的韩国在华投资企业实际上是以“培训”为幌子，掩盖向韩国总部公司输出廉价劳动力的目的，同时还利用我国法律赋予——“单位培训职工可约定服务期，如职工接受培训后违反服务期约定的，要承担违约责任” 的单位向职工索赔的权利，韩国在华投资企业以“培训合同”变本加厉的要求“有苦说不出”的农民工归国后继续为企业服务！这个经过精心设计的“培训合同”，隐藏着错综复杂的法律陷阱！缺乏法律知识和经验的农民工一不小心即深陷泥潭！
笔者曾暗地到韩国在华投资企业调查，发现在当地颇有影响的韩国在华投资企业使用的大都是外地农民工，很少有当地人，想来都是此一箭双雕的培训合同立下的“汗马功劳”！
笔者认为要解决本案至少要弄清三个法律焦点：
1、韩国法律对海外研修生有何制度规定？
2、违反“培训合同”真的要承担责任吗？
3、我国对出国劳务有何法律规定或限制？
笔者以解决本案法律焦点为论述线索，试从韩国外国人研修生制度介绍、谨防培训合同的陷阱及对策、出国劳务应注意的关键问题这三个方面，揭示我国当前新形势下出国劳务中遇到的法律风险，并提出法律风险的若干防范技巧，以期能让准备出国劳务的农民工能提高警惕，再莫跌入陷阱！当遇到类似纠纷时，要积极的拿起法律武器捍卫自己的合法权益！
第一章 韩国外国人研修生制度介绍
韩国为解决韩中小企业雇用劳动力困难等实际情况，仿照日本1990年实行的“研修生制度”做法，于1994年1月起开始实施“外国人研修生”制度，引进韩国劳动力缺乏的制造业、建筑业、服务业研修生。研修生制度实施以来，截至2005年10月止，韩国共引进产业研修生28.93万人次，其中我国累计向韩派遣产业研修生6.65万人次，占总量的23%。⑹
一、关于韩国对外国人研修生的法律规定：
韩国政府为了确保在韩外籍劳务人员的利益不受侵犯，不断完善各项制度，出台了许多新的措施和规定，其中有：《出入境管理法》、《外国人产业研修制度实施方针》、《外国产业研修生管理实施要领》、《外国人产业研修生保护及管理方针》等。
通过这些法律，规定了如韩方用工企业或主管部门须为外籍劳务人员加入产灾保险、医疗保险、工伤保险、拖欠工资补偿保险等，同时设立了解决劳资纠纷等援助中心。此外，从事产业研修生制度的中小企业中央会、水协中央会等部门还要求每个劳务经营公司做好研修生的事后管理工作，加强对研修生的访问力度，了解研修生工作、生活、健康以及劳资纠纷等情况并给予热情帮助和妥善处理，维护我研修生的合法权益。⑹⑺
二、关于外国人研修生：
所谓“外国人研修生”指外国劳动力通过两国政府人力合作渠道来韩工作的人员，并享受韩国劳动法的基本权利。⑺
外籍人员虽以“研修生”名义进入韩国，其实质为外派劳务，目的是弥补韩国国内劳动力的不足！⑹
本案小结
农民工表面去是“研修”，实为“劳务”！
境外雇主并没有向农民工提供我国法律所规定的实质意义上的“培训”！（详见下章）
三、进入韩国研修生市场的六种主要渠道：
（1）韩国中小企业协同组合中央会。
（2）水产业协同组合中央会。
（3）大韩建设协会。
（4）农业协同组合中央会。
（5）船主协会及船公司。
（6）韩商合资企业。
通过韩商在华独资、投资企业渠道可派往韩国研修生。韩国政府规定，合资企业派往韩国研修生可以占总部人数的10-20%，⑻
本案中的农民工就是通过此渠道进入韩国市场劳务的。
四、签证有效期：外国研修人员签证有效期通常在6个月以内，如法务部长官认为有必要，可以申请延长，但一般不超过6个月。⑴
风险提示
如农民工以研修生名义出国，获得的签证最长时间为一年，想继续在韩国合法劳务，必须再次办理签证，但不能获得签证的风险较大，农民工极有可能成为非法滞留人员，被韩方遣返回国。
实践中，劳务服务公司往往隐瞒第二年劳务不能确定这一重要事实，使农民工的利益承受巨大风险！要知道，农民工出国劳务的钱大都是向亲朋好友东凑西拼的，这可是农民工的血汗钱呀！
防范技巧
农民工在与劳务服务公司签订劳务服务合同时，应注意：
1、 看清合同内容，不能盲目签字！
2、增加违约责任条款，如企业提前终止劳务合同的，劳务公司除按一定比例退费外，还应当按执行合同时间比例赔偿农民工负担的包括护照费、签证费、体检费、培训费、差旅费等各项费用。
五、关于研修生津贴：
韩国政府规定，研修津贴必须在国民最低工资以上，并且每年根据本国的经济发展及国民收入等状况对研修津贴进行调整。
2005年研修津贴最低为70.03万韩元/月，研修生加班工资为基本工资之外再加15%。接收研修生企业必须将研修生工资每月一次定期存入指定的以研修生为受益人的账户。⑺
风险提示
出国劳务中如农民工发现自己的劳务收入低于劳务输入国法律规定的最低劳务收入或有其他境外企业违反法律规定的情形，即使事先劳务合同如此约定的，也属无效条款，境外雇主仍应当按法律规定的标准对待劳务人员包括按最低劳务收入给付劳务费！
防范技巧
1、出国前应当了解劳务输入国关于对外国人劳务的法律规定。
2、发生纠纷时农民工应及时把信息向劳务服务公司反馈，要求劳务服务协调解决，或向企业主管部门反映，或向当地政府劳务管理部门申诉，或向中国驻劳务输入国大使馆寻求法律帮助！
第二章 谨防培训合同的陷阱及对策
六、关于培训
1、培训的定义：翻开各种有关培训的书籍，对培训的定义可谓是五花八门。英国官方培训委员会为培训下的定义是：通过正式的、有组织的或有指导的方式，而不是一般监督、工作革新或经验，获得与工作要求相关的知识和技能的过程。结合现代培训的内容和发展趋势，通说认为培训是企业实施的有计划的、连续的、系统的学习行为或过程，以改变或调整受训人员的知识、技能、态度、思维、观念、心理，从而提高其思想水平及行为能力，使其有适当的能力去处理担任的工作，甚至是准备迎接将来工作上的挑战。培训的最终目标是要实现企业发展与员工个人发展的和谐统一。⑼
我国劳动部对培训的认定是“职工在职期间（含转岗）的职业技术培训，包括在各类专业学校（职业技术学校、职工学校、技工学校、高等院校等）和各种职业技术训练班、进修班的培训及与其相关的培训合同、培训费用等”。江苏省劳动和社会厅对“培训”的认定标准是“由用人单位出资(指有货币支付凭证的情况)对劳动者进行的培训”。
2、培训什么：
传统的培训包括知识培训、技能培训、态度培训这“三要素”。常见的训练方法有课堂教授法、研讨法、个案研究法、教学游戏、工作教练法等。⑼⑽
3、我国有关培训的相关法律规定
《企业职工培训规定》第十四条规定：培训合同应明确培训目标、内容、形式、期限、双方的权利和义务以及违约责任。《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
《江苏省劳动合同条例》 第十八条规定： 当事人可以对双方的违约行为如违反服务期约定的、违反保守商业秘密或者竞业限制约定的行为约定违约金。
综上：我国法律所规定或承认的“培训”，是指真实发生的有货币支付凭证的培训！现在我国有些用人单位根本没有对员工进行过培训，也要员工赔偿培训费，也设立服务期限和违约金，这是不合法也不合理的，譬如本案当中的韩国在华投资企业。
七、关于本案有证据证明：
1、农民工在韩国的“生活费”由韩国企业直接发给农民工（有货币支付凭证），而不是韩国在华投资企业发给农民工，韩国在华投资企业没有实际出资给农民工培训。
2、本案中的“培训合同”未提到我国法律要求的培训合同应该具备的重要条款如培训目标、培训内容、培训形式等内容。
案件小结:
韩国在华投资企业并没有履行我国法律对“培训”要求的“出资”义务！
不构成我国法律所要求的“培训”！
因此，九名农民工并不要承担因解除培训合同而产生的违约责任！
八、我国司法实践中相关判例
梁女士系企业的技术人员，2000年5月企业派其赴日本总公司进行为期4个月的“培训”，临行前企业与其签订了《培训协议》，约定培训结束后梁女士必须回企业工作5年，如提前辞职或被企业开除或除名则应全额赔偿培训费，培训费数额为5万元。2000年10月培训结束后，梁女士即回到了企业工作，2004年5月梁女士因随家人搬迁至外地居住遂向企业提出了辞职，但企业则要求梁女士按《培训协议》赔偿全部培训费。协商不成的情况下，企业将梁女士告上了仲裁庭。而实际上，企业对梁女士的“培训”实为企业向其总公司输出廉价劳动力，因为梁女士在日“培训”期间，每天至总公司上下班，从事的是与在企业平时一样的工作。同时，总公司发给梁女士基本的生活费，而上海的公司并未向梁女士支付任何工资。最终，仲裁庭认定企业与梁女士之间并无实际培训事实的发生，并裁决对企业要求梁女士赔偿培训费的请求不予支持。⑾
九、因解除劳动合同产生的培训费赔偿的几点法律意见：
劳动者与企业解除劳动合同时，经常会因为培训费用赔偿问题发生争议。目前，确有某些企业存在一些不够规范和不尽合理的做法。有的企业内部规章制度规定，只要职工提出解除劳动合同、调离原单位，不论单位是否出资培训过，均须交纳一定数额的培训费；有的企业在解除合同时，不顾劳动者在本企业工作时间长短，对其出资培训过的职工一律要求全额赔偿等等。
笔者试对因解除劳动合同带来的培训费赔偿等问题，提供以下几点法律意见：
1、如果企业确实对职工出资培训，并能提供相应的支付凭证，才可以要求职工赔偿培训费用，这是前提条件。
2、一般而言，只有职工单方面提出与企业解除劳动关系时，企业才可以要求职工赔偿培训费。除非职工因违纪等重大过错而被企业要求解除劳动关系的，企业才有权要求其赔偿有关培训费用。
3、劳动者在符合有关规定或劳动合同约定的情况下解除劳动关系，企业不得要求其赔偿培训费；除非职工违反规定或约定解除劳动合同，并对用人单位造成损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿培训费。在试用期内职工提出解除劳动关系，用人单位不得要求劳动者支付培训费用；在合同期内职工提出解除劳动关系，用人单位可以要求劳动者支付培训费用。
4、关于具体如何赔偿的问题，可按培训合同执行；未签订培训合同的按劳动合同执行。但培训合同与劳动合同中对劳动者违约赔偿的约定，不得违反有关政策法规的约定，否则无效。因培训费赔偿问题而发生争议的，可由有关劳动争议处理机构进行处理。
5、劳动者赔偿培训费的具体支付办法是：如约定服务期的，则按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没有约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（1994年10月劳动部办公厅发，劳办发[1994]第322号）规定予以相抵；服务期限和相抵方法有特别约定的，按特别约定处理。
防范技巧
现实中如遇到这类纠纷，要有证据意识，保留如实际雇主的工资支付凭证等证据；保留解除劳动合同时的书面证据如可以特快专递方式递交合同解除书；与企业解除合同时的谈判录音，谈判时还应有两名无利害关系的证人在场证明等。
第三章 出国劳务应注意的关键问题
十、我国有关国际劳务合作的法律规定主要有：
《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《办理劳务人员出国手续的办法》（2002年）、《中华人民共和国对外经济合作经营资格证书管理办法》（2000年）、《对外劳务合作经营资格管理办法》补充规定（2005年）、《外派劳务人员培训工作管理规定》（2002年）、《对外经济合作企业外派人员工资管理办法》、《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》（1997年）、《江苏省政府办公厅关于进一步加强外派劳务合作和境外就业中介管理的通知》(苏政办发 [2002] 135号)等。
十一、出国劳务面临的法律风险：
到目前为止，我国对外劳务合作还没有统一的立法。立法的严重滞后导致政府主管部门管理和调整对外劳务合作关系法律依据不足，处理外派劳务法律纠纷时适用法律困难。同时，法律的缺位还导致政府各部门依据部门规章管理外派劳务业务，多头管理问题比较严重。目前，外经贸部门负责对外劳务合作业务管理，劳动和社会保障部门负责境外就业中介业务管理，个别还有以旅游、留学等方式派出从事类似业务，造成了部门之间的矛盾，妨碍了贯彻政策的一致性和对海外劳务市场的统一管理。
从总体上看，我国对日韩研修生业务的发展是健康的，但由于研修生管理方式存在制度上的缺陷，近年来涉及研修生的纠纷不断。据了解目前有200多家中国公司已进入日韩研修生市场，存在大量低价竞争、无序竞争等现象，影响了市场秩序，浪费了资源，对我国输日韩研修生业务将造成不良影响。同时，一些非法中介组织打着外派日韩务工的幌子进行诈骗活动的现象仍比较严重。
防范技巧
1、不要到非法出国劳务机构寻求出国信息。
选择的外派公司（以下简称经营公司）应具有对外贸易经济合作部批准的外派出国劳务经营资格。（可在外经贸部网站查询：www.moftec.gov.cn ）。有些单位、部门或企业是受经营公司的委托招收出国劳务人员，应了解清楚委托他们的经营公司的情况。
2、报名前要重点了解以下情况：
一、所要去的国家和地区、经营公司和外国雇主的名称；
二、做什么工作、工作期限、有没有试用期、每月或每周工作天数、每天工作时间；
三、报酬待遇：包括月基本工资、超时和节假日加班费、工资和加班费发放方法。一般情况下，外国雇主会直接将工资支付给您，或者通过经营公司转交给您，或者存入您的银行户头。
四、您可以要求经营公司出示《对外经济合作经营资格证书》复印件、与雇主签订的合同，如由受经营公司委托的代理单位招人，您可要求其提供经营公司的委托书和外经贸部颁发的《对外经济合作经营资格证书》复印件以及出示经营公司与雇主签订的合同复印件。
3、在与经营公司和雇主签订合同时应该注意：
一、您和经营公司签订的合同叫做《外派劳务合同》，您和外国雇主签订的合同叫做《雇佣合同》，这两份合同的内容一定要和经营公司与外国雇主签订的《对外劳务合作合同》的内容基本一致。要特别注意，不要同没有提供经营公司的委托书复印件、经营公司与外国雇主签订的合同复印件的代理单位签订《外派劳务合同》。
二、在签订合同时，要特别注意合同中必须有下列内容：工作地点、职业工种、劳动条件、工作时间、休息休假、劳动报酬、交通、生活条件、违反劳动合同应承担的责任、合同变更及解除劳动合同条件、女工和特殊工种劳动保护条件、纠纷和争议处理、工伤亡事故处理等。
三、需要提醒的是，您必须保存好所签订的每一份合同，一旦出现纠纷，它将是您维护自己合法权益的重要法律依据。
4、交纳履约保证金和服务费时应注意：
一、履约保证金和服务费的交纳标准：根据我国法律规定，履约保证金不能超过您在国外工作期间内得到的所有合同工资（不包括加班费，下同）的20%。
二、如果您与国内工作单位保持劳动合同关系，服务费不能超过您在出国劳务期间内得到的所有合同工资的25％；如果您无工作单位或在派出期间与原单位脱离劳动合同关系，服务费不能超过您在出国劳务期间内得到的所有合同工资的12.5%。具体交费多少，您要根据合同认真计算。
三、请注意，交纳各种费用一定要索取收据，并保存好，作为今后索要退费的依据。
5、通过法律途径维护自身权益时，一定要注意不能超过法律规定的时限：
一、如是劳动合同纠纷，法律规定自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，这是劳动纠纷的必经程序。
二、如是劳务合同纠纷，则从知道或应当知道权利被侵害时起两年内向法院起诉。
