一、我国诉讼调解制度的困境
将诉讼调解制度纳入我国民事诉讼法的初衷，是因为调解在化解社会冲突方面，基于双方当事人的自愿，易使当事人服判息讼，便于义务的履行。然而，随着诉讼调解制度将法律效果和社会效果很好统一的功能被越来越多的司法者引起重视，采取诸如调解结案的法院减半收取诉讼费，将调解结案率作为法官年终考核、晋升的标准之一等措施以使当事人和法官着重调解纠纷，但现实是残酷的，法院的调解率并没能随着这些激励措施的实施而上升，反而有逐年下降趋势，而且，调解后反悔和不履行调解书确定的义务的现象亦时有发生。究其原因，笔者试图结合审判实践对此发表一点个人的看法。
（一）当事人主观排斥调解
1．自愿原则在诉讼调解中难以真正实现
调解指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面。①根据我国民事诉讼法，调解和判决是解决纠纷的两种不同方式，而诉讼内调解是在法官主持下进行，且一般是主审法官或同一合议庭。这就使法官在诉讼过程中扮演着双重角色---调解者和判决者。法官在调解中虽是中立的第三者，但由于在其背后有潜在的国家强制力，这一特殊身份决定了法官作为调解者与一般的民间调解者大不相同。而纠纷的最终解决方式是判决。目前，案件的合议程序由于缺乏有效监督，使得我国的庭审合议制度实际上许多是流于形式，合议庭的其他法官实践中只是出庭参加陪审，对于审理结果往往并不真正关心，这就决定了主审法官在判决中的主导地位。而法官作为调解者和判决者的双重身份，决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者……或明或暗的强制在调解中占主导地位。②因此，在具有潜在国家强制力量的调解中，当事人总是权衡调解与即将判决这两种结果，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果，再加上作为当局者的有些当事人看不清形势，此时法官对案件形势的洞察与分析会影响当事人对案件结果的预期，因此，选择妥协与让步是明智的，而此时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，体现调解根本的自愿原则就会扭曲和虚化。这就不难理解为什么有些当事人在调解后反悔和不履行调解确定义务的情况了。
2．诉讼调解申诉程序难以启动使当事人不愿调解
根据我国民事诉讼法，调解和判决是解决纠纷的两种并行的方法，调解贯穿于诉讼的整个过程。和判决相比，调解程序具有较大的任意性，它在诉讼过程中可以随时启动。尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式性特征。③任意性的调解过程难以保证公正的结果。这是因为，和判决相比，调解权的行使缺乏监督，实践中调解是在主审法官的促成和组织下双方当事人相互作出让步从而化干戈为玉帛。虽然调解在民事诉讼法中规定以公开为原则，以不公开为例外，但调解不同于审判，调解需要当事人相互理解，若以公开的形式进行调解，允许群众旁听，那么当事人就可能碍于情面不肯作出让步，在这种情况下，也很难达成调解协议。此外，在审判方式改革中，虽然要求调解要“面对面”进行，但实践中法官召集双方当事人面对面地协商，调解的成功率很低，主审法官往往选择“背对背”方式，即在庭前、庭中休庭后或庭后进行，由主审法官分别找当事人谈话，通过沟通，最后达成共识。这种方式虽然容易调解成功，但由于调解过程缺乏透明和监督，使得当事人对法官的中立性产生怀疑。
尽管民事诉讼
法规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律，可以申请再审，经法院审查属实的应当再审。但是再审的条件限制太多，使得发生再审比直接上诉艰难很多。因此，调解由于缺乏强有力的监督，在调解不成或法官意愿没有满足的情况下，容易促使法官情绪化地作出报复性裁判，在个案上为法官办理人情案、关系案创造了条件，法官在事实和证据对一方当事人不利时，可想方设法比如采取劝说、引诱、施压等方式去促成调解，为一方当事人谋取不当利益，这就不难理解深受当前这个“熟人社会”之苦的当事人对司法公正性缺乏应有的信任与尊重。
而对判决而言，程序的严密性和合理性保证了审理和判决的公正性和可信赖性。④判决虽然不能完全保证案件结果的公正，但由于在一审判决之后，如果当事人不服，还可以向上级法院请求上诉和再审，这就使得当事人具有比在调解中拥有更多的权利救济方式。而且，由于法律的不确定性，导致当事人对诉讼的期待过高，对起诉和调解的成本缺乏理性的分析和判断，而理性是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越低，法院促成双方和解的可能性越小。因此，当事人两相比较，往往宁愿选择耗时较长、程序规范的判决而非调解。
3．调解书的事实认定影响日后的权利救济
实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下，双方当事人在互相作出让步的情况下化干戈为玉帛。而这种让步实质上就是让出部分实体权利，一般情况下是原告让出部分实体权利以换取对方自动履行义务。双方当事人达成的调解协议实际上是原告妥协的结果。根据民事诉讼法，调解书须写明法院查明的事实，而事实上，双方当事人为达成调解协议而作出的妥协与让步，与经过判决所作的案件事实是有出入的，加之有些案件的案情难以或无法查清，这就使得法官不得不作技术上的处理，这样作出的“模糊法律产品”，若作为日后的证据适用，对原告当事人是极为不利的。加之调解书的申诉程序难以启动，这就更使得当事人更不愿选择调解。
（二）法官自身的因素
诉讼调解不仅需要调解员具有法律知识，更重要的是要具有权威、熟 道德情理。而近年来，随着大量受过法学教育的高校毕业生进入法院，法官队伍尤其是一线审判力量不断专业化、年轻化。这些法官往往对法律的规则及程序有着清楚的学理认识，更关注法律的技术性，而且受现代西方司法理念的影响，追求较为理想化的司法程序和司法过程，因此，他们一方面对调解持怀疑态度，认为判决更能体现法律的严肃性，而调解弱化了法律的权威性和公信力，对调解工作不够重视，另一方面，限于年龄、知识结构和经历、工作经验的不足，他们缺乏调解的经验和技巧。
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另外，有些法官对调解工作有功利性倾向，他们把调解当作回避办案风险的手段，对案件处理把握得准的案件，不愿花时间去做调解工作，遇到把握不准的才想方设法进行调解。而且，调解需要主审法官付出更多的代价，耐心细致的调解工作需要法官花费大量的时间、精力、心血，这也要求法官有良好的个人素质。
（三）立法、制度上的原因
1.审限对调解的影响。
现行审判方式实施后，随着法院“大立案”、立审分离、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限等措施的实行，主审法官自主支配调解时间和把握调解时机的空间有限。由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，当事人在庭审中很难达成调解协议，因此，调解一般在庭审后进行。而一次调解成功的可能性却不大，往往需要多次反复，耗时费力。在目前大部分法院信息系统没有设置申请和解以及延长调解期间扣除审限的情况下，承办人在大多数案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释并不复杂的情况下，以判决方式结案的成本则较之于调解要低得多，因此他们选择宁愿选择判决而非调解。
2.“事清责明”原则限制了调解功能的发挥
根据我国民事诉讼法，事清责明原则是指法院在给当事人双方居中调解案件时，促成当事人达成的调解协议必须建立在查明案件事实、分清是非的基础上。事清责明原则本质上应该是对判决的要求。调解和判决虽都是解决纠纷的方式，但调解本身具有“案结事了、彻底解决纠纷”的特点而一直备受我国广大群众接受，其与判决具有的“实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序”的目的是不同的。要求在查明案件事实、分清是非的基础上调解，不仅容易造成当事人之间的对立情绪，而且缺乏实际操作性，因为实践中好多纠纷是无法或难以查明案情的，而当事人双方又同意调解。该原则既违反了当事人可以合法自主处分自己民事权利的原则，限制了调解协议的空间，同时也不利于降低诉讼成本、提高办案效率，且是阻碍调解成功的重要原因之一。
二、我国诉讼调解制度的出路
在当前诉讼爆炸的时代，各级法院将诉讼调解提为重要日程，如芜湖法院设置了调解能手以鼓励法官有效利用司法资源，并将调解率作为法官考核的标准之一。但正如前所述，由于当事人和法官及当前法律制度的博弈，诉讼调解在实践中并没能发挥应有的作用。针对此种情况，笔者以为，解决目前诉讼调解制度的出路就是在坚持自愿调解原则基础上，将审判主体与调解主体相分离，并完善相应的立法和制度。
（一）坚持自愿调解原则
调解在本质上是当事人对自己民事权利的一种自主处分，因此，当事人是否自愿将影响调解的最终目的—彻底解决纠纷能否最终实现。自愿原则作为诉讼调解制度的基本原则，是指法院在处理案件时，是否采用调解方式，采用何种调解方式，是否能够达成调解协议以及调解协议的内容，均应反映当事人的真实意思表示，法官不得以任何方式强制或欺骗当事人进行调解或达成调解协议。
近年来，随着劳动者权益保障问题、医疗纠纷问题、农民工工资问题、城市房屋拆迁问题、商品房买卖和物业管理纠纷等群体性纠纷的大量涌现，通过最后的救济方式法院裁判来解决，已彰显出诉讼不能彻底解决社会纠纷的矛盾。而诉讼调解则能最好地发挥判决所不具有的作用，其能将社会效果和法律效果有机统一，因此，诉讼调解越来越受到政府和司法系统的重视。
在目前有关对诉讼调解的呼声日高的情况下，笔者以为，法院在强化调解意识和调解功能的同时，不能依赖调解，一定要严格坚持“能调则调、该判则判”的原则。法官在不违背法律、
法规禁止性规定的前提下，遵循当事人的意愿，能够适用调解的尽量调解结案；而当事人不同意调解或者依法不能调解结案的，不得强行调解；调解开始后在法定期限内无法顺利达成协议的，严格依规定转入审判程序。法院既不应盲目追求“一步到庭”，忽视诉讼调解的作用，不顾办案效果而强审强判；也不应盲目追求调解结案率，勉强调解，当判不判。
（二）调解主体与审判主体分离
笔者以为，将调解主体与审判主体分离，是解决诉讼困境的唯一出路。首先，调解员若背后没有了潜在强制力的支持，当事人在调解过程中就不会因为惧怕得到更不利的判决结果而主观排斥调解。其次，有利于节省有限的司法资源。目前我国社会正处于经济转型期，大量的纠纷出现，而多元化纠纷解决机制在我国还未能真正建立，案多人少的局面已使现今的法院感觉压力太大，加上新的审判方式要求法院严格按照审限结案，而调解又费时费力，这无疑又加剧了有限的司法资源与众多的纠纷之间的矛盾。而如果将审判主体与调解主体分离，可有效减缓审判法官的这种压力。因此，笔者试图以以下思路考虑调解主体与审判主体分离的实际操作。
首先，法院要考虑民事案件和行政案件的特点，设立专门的调解机构，并备有专门的人员调解民事和行政纠纷。这些专门人员应是法院聘请的退休法官、资深的律师、人民陪审员或调解经验丰富的在职法官等。借鉴国外经验，还可吸纳社会人员参与调解过程，如聘请专家、居（区）委会或德高望重的人员等。法院应将调解员名单列出以供当事人备查和选择。当事人可以从这些名单中选择一个或两个调解人成立调解小组。
其次，法院应制订相应的调解程序规则，规定案件的调解期限，当事人在法定期限内没达成调解协议的，案件自动转入判决程序。达成调解协议的，应当要求主审法官根据调解协议制作调解书，调解书一经签收，就对双方产生法律约束力。调解员在促成当事人达成协议时，应建议双方约定不履行该协议的违约责任。一旦当事人之后不签收调解书，另一方当事人可据此要求对方承担违约责任，当然该责任的承担不影响法官对该案的最终判决。当事人若不在调解协议中约定违约责任，在签订调解书前发生反悔的，如果查明没有正当理由，法官在最后作出判决时，应判决反悔方向对方支付因调解而付出的合理的成本。
第三，调解机构在调解案件时，只要当事人双方合意，可以不在分清是非基础上进行。当事人在法院没有查明事实分清是非的情况下，本着大事化小，小事化了以及不伤和气的心态，对事实不再调查，对责任不再追究，无论在何种程度上自愿达成的调解协议，都是当事人依法行使处分权的体现。因此，对案件事实的查明不应构成调解的前提，由法院分清是非也无助于调解协议的达成。加上有些案件的案情很难或无法查清，而且受中国“和为贵”传统思潮的影响，当事人选择诉讼调解就是不想在法庭上严重对峙，因此，法院制作调解书时，仅应写根据现有证据予以证明和当事人共同认可的事实作为法院查明的事实，而对案情很难或无法查清的，则可以征询双方当事人同意，对案件事实不予认定。
第四，建议将调解时间排除在审限之外。目前我国很多法院信息系统并未将调解时间排除在审限之外，这也使得一些当调能调的案件，由于法官限于审限的控制，而不得不选择判决。为追求司法效率和司法正义，防止法院积压案件，将案件排期并严控审判流程和审理期限，这是现代司法追求效率和正义的必然结果。然而，调解是一项费时费力的工作，将调解时间计入审限，这必然影响法官对调解的主观态度。鉴于此，笔者建议应将调解时间排除在审限之外。
滴法 董红渠
