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用人单位对《劳动合同法》最关心的十个问题
深圳周定元律师

2007年6月29日公布的《中华人民共和国劳动合同法》相比以前的劳动法律法规，很多内容变化相当大，对劳动者权益的保护力度明显增加，如签订劳动合同以前只是用人单位义务，新法规条件下则成为用人单位责任，不签订书面劳动合同，用人单位将承担支付两倍工资等巨大成本，可以说事实劳动关系2008年1月31日以后的存在对用人单位是一场灾难！。《劳动合同法》2008年1月1日起施行，但笔者发现很多用人单位对《劳动合同法》至今了解甚少。笔者根据自己在深圳、东莞对一些企业的《劳动合同法》培训和与一些企业家和人事主管的交流，现总结出用人单位对《劳动合同法》最关心的十个问题，与大家一起探讨。

一、那些单位适用《劳动合同法》？
《劳动合同法》规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位直接适用《劳动合同法》。这里的民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。所以，民办学校、民办医院等民办非企业单位的劳动者直接适用《劳动合同法》。国家机关、事业单位、社会团体中有一部分员工与单位建立了劳动关系的，也依照《劳动合同法》执行。即是国家机关、事业单位、社会团体中招用的人员除公务员或参照享受公务员待遇的人员外也依照《劳动合同法》执行。

二、不具备合法经营资格的用人单位是否受到《劳动合同法》调整？要不要签订劳动合同？
不具备合法经营资格的用人单位包括两类：无营业执照或未经依法登记、备案的单位；被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位。《劳动合同法》规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。所以，对不具备合法经营资格的用人单位，其与员工的劳动关系也受到《劳动合同法》的调整。
按照有关法律规定，在注册登记部门办理注册登记手续合法成立的单位才符合用工主体资格，不具备合法经营资格的用人单位由于没有依法登记，而不具有合法用工主体资格，所以，这些单位与员工所签订劳动合同，因其不具有合法用工主体资格、不是劳动合同一方主体而无效。按照《劳动合同法》劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但《劳动合同法》并无规定劳动合同被确认无效，双方劳动关系是事实劳动关系，所以，为了避免出现事实劳动关系而受到《劳动合同法》的严惩，建议不具备合法经营资格的用人单位也与其员工签订书面劳动合同。

三、用人单位与劳动者是否必须订立书面劳动合同，最迟什么时间订立？怎样避免事实劳动关系带来的法律风险？
解答：按照《劳动合同法》规定，事实劳动关系2008年1月31日以后的存在对用人单位可以说是一场灾难！所以，用人单位与劳动者必须订立书面劳动合同，而且在2008年1月31日以前签订。另外《劳动合同法》规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但为了预防非全日制用工劳动者主张双方劳动关系是事实劳动关系带来的法律风险，建议用人单位要与非全日制用工劳动者签订劳动合同，并明确约定用工形式是非全日制用工。本问题在笔者的《用人单位应对〈劳动合同法〉怎样避免事实劳动关系》一文中有较为详细的探讨，大家可以到我们的广东中小企业法律服务网（www.gdfalv.com）进一步了解。

四、怎样依照《劳动合同法》设计劳动合同文本？
解答：在笔者的《用人单位应对〈劳动合同法〉怎样设计劳动合同条款》（详见www.gdfalv.com）一文对此问题已作一个较为详细的探讨，建议依照《劳动合同法》从劳动合同必备条款和可备条款两方面进行周密设计，另外劳动合同内容应尽可能严密，以预防劳动者钻《劳动合同法》空子，导致用人单位用工成本增加。

五、直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项用人单位一定要与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者吗？
《劳动合同法》规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。另外，依照《劳动合同法》劳动者还可以以用人单位规章制度违反法律法规，损害其利益为由，不用提前通知而解除劳动合同，并且用人单位还需支付经济补偿金。所以，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项用人单位一定要与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者，否则，因违反劳动合同法的强制性规定而无效，甚至带来员工随意辞职用人单位还需支付经济补偿金的法律风险。

六、无固定期限合同是不是“铁饭碗”，那些情形下用人单位一定要与员工签订无固定期限合同，有什么办法避免签订无固定期限合同？
解答：无固定期限劳动合同由于无确定终止时间，通常签订了无固定期限劳动合同员工可以一直干到退休而不用担心合同到期被辞退，另一方面用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同后，除了出现法定解除情形或双方协商一致可以解除合同外，用人单位不能随便解除合同，否则就构成违法解除劳动合同。而违法解除劳动合同依《劳动合同法》用人单位要按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。所以无固定期限劳动合同是一种超稳定的劳动关系，可以说是新环境下的“铁饭碗”。至于那些情形下用人单位一定要与员工签订无固定期限合同，有什么办法避免签订无固定期限合同？大家可以参考我的《用人单位怎样应对〈劳动合同法〉无固定劳动合同规定》（详见www.gdfalv.com）

七、那些情形下员工可以可无条件与用人单位解除劳动关系，而不需提前30天以书面形式通知用人单位，用人单位还需向劳动者支付经济补偿？
《劳动合同法》规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。针对这些用人单位过错情形《劳动合同法》规定了劳动者享有特别解除权，可无条件与用人单位解除劳动合同，而不需提前30天以书面形式通知用人单位。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。而且出现上述所有情形，用人单位都应当向劳动者支付经济补偿金。

八、那些情形用人单位解雇员工需向劳动者支付两倍经济补偿？
依照《劳动合同法》用人单位解雇下列情形员工属于违反《劳动合同法》解除劳动合同，需按照劳动者在该单位工作年限，每满一年支付两个月工资的标准向员工支付经济补偿金，这些情形有：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。
另外出现下列三种情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。如果出现上述情形，用人单位没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，就解除劳动合同,也属于违反《劳动合同法》解除劳动合同，同样需向劳动者支付两倍经济补偿金。

九、劳动合同期满终止劳动合同的，用人单位也需向劳动者支付经济补偿吗？较原来的劳动法，还有哪些增加的需支付经济补偿的情形？
《劳动合同法》规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，其他情形导致固定期限劳动合同到期终止的，用人单位需向劳动者支付经济补偿。
另外出现下列情形：用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动法只规定支付有关工资，而《劳动合同法》规定用人单位还需向劳动者支付经济补偿。

十、目前用人单位应对《劳动合同法》最迫切的事情是什么？
根据我们了解到的情况，不少用人单位与劳动者至今没有书面劳动合同，或者原有劳动合同不符合《劳动合同法》规定，所以，这些用人单位应对《劳动合同法》最迫切的事情就是先编写或修改劳动合同文本，并于2008年1月31日前与员工签订。再就是，许多单位缺少规章制度或规章制度的内容有不符合《劳动合同法》规定的条款，而且多数单位规章制度都不是依照《劳动合同法》的程序要求产生，因此，这些单位需要重新设计或修改规章制度，并按照《劳动合同法》的程序要求去通过实行。
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