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大连市沙河口人民法院        民事判决书  

  原告晋继祥，男，汉族，1988年11月19日生，无职业，住河河南省郸城县城关镇支农路食源巷郸粉区16号，公民身份号码：41272619881119001x。

   委托代理人王金海，马朔，辽宁青松律师事务所律师/

   被告大连交通大学，住所地大连市沙河口哎黄河路794号，

   法定代表人葛继平，校长。

   委托代理人司贵鑫，秦景霞，辽宁双护律师事务所律师。

   被告大连福阳建筑工程有限公司，住所地庄河市仙人洞镇长胜村。

   法定代表人于仕成，总经理。

   委托代理人朱平，女，该公司法律顾问，住大连市沙河口区连山街18号。

   被告钟树义，男，汉族，1972年12月31日生，无职业，住大连市沙河口西山村214号1-5-1，公民身份号码：210225197212310350

   委托代理人陈敏，辽宁昭明律师事务所律师。

   原告晋继祥与被告大连交通大学，被告大连福阳建筑工程有限公司，被告钟树义雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2009年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月23日，8月18日，10月13日公开开庭进行了审理。原告晋继祥的委托代理人王金海，被告大连交通大学委托代理人司贵鑫，秦景霞，被告大连福阳建筑工程有限公司委托代理人朱平，被告钟树义委托代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

   原告晋继祥诉称，钟树义可能私刻大连福阳建筑工程有限公司的尾数“0096”公章后与大连交通大学签订的[工程协议书]，承包大连交通大学发包的兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程。原告受雇于钟树义，从事外墙粉刷乳胶漆工作，约定每天工资为200元。2010年10月21日上午，原告在工作期间从4楼至5楼间坠地受伤，被送往大连市第五人民医院抢救，给原告造成较大损失，请求判令雇主钟树义赔偿原告下列损失：医疗费104467.85元,伤残赔偿金114084元,护理费13000元,营养费5000元,误工费23264.9元,住院伙食补助费5000元,残疾器具轮椅500元,交通费500元,合计265815.75元,大连交通大学明知钟树义没有资质,仍将工程发包给钟树义施工,应当承担连带赔偿责任;大连福阳建筑工程有限公司如果将资质借给他人使用或对公章保管不善,造成他人任意加盖,应当与大连交通大学共同对钟树义的上述债务承担连带赔偿责任.

    被告大连交通大学辨称,2009年10月16日,我校与大连福阳建筑工程有限公司签订<工程协议书>,将兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程发包给该公司施工,钟树义是该公司的经办人,我校未把工程发包给钟树义个人.在签订合同时,大连福阳建筑工程有限公司的代表任日华向我校提交了营业执照和施工资质,并在<工程协议书>上加盖了其尾数是"0096"的法人印章,之后由该公司组织施工.原告受伤的时候我校无人在现场,帮不清楚其经过.早在2007年,大连福阳建筑工程有限公司便与我校有过工程业务往来,施工合同也是由钟树义作为该公司的经办人与我校签订的,该工程于2009年结算了工程款，大连福阳建筑工程有限公司从2009年9月18日至同年11月6日分5次通过任日华开给我校发票5张，同时任日华以尾数是“0096”的法人印章在地方税务局报验税，任日华曾多次汇到大连福阳建筑工程有限公司法定代表人原忠成账户款项，金额为62万余元。综上，我校对施工方大连福阳建筑工程有限公司已经尽到资格审查义务，请求法院驳回原告对我校的诉讼请求。

   被告大连福阳建筑工程有限公司辩称，我公司未承包兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程，更未雇佣过原告。大连交通大学主张与我公司签订<工程协议书>没有任何依据，也不是事实，我公司从未刻制和使用过尾数“0096”印章，沙区法院（2008）沙民合初字第915号民事判决中对我公司公章备案的情况已有认定。钟树义冒用我公司的名义与大连交通大学签订的承包合同并组织施工，自雇工人，自收工程款，与我公司无关。原告是基于雇佣关系提起的人身损害赔偿之诉，钟树义是其雇主，我公司不应作为本案的被告，请求驳回原告对大连福阳建筑工程有限公司的诉讼请求。

  被告钟树义辩称，大连福阳建筑工程有限公司将尾数是“0096”印章交给其驻连代表任日华办理经营公司业务，任日华授权我代表该公司与大连交通大学签订了<工程协议书>，之后由大连福阳建筑工程有限公司组织兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程施工，我个人从未雇佣过原告，我也不是案涉工程的实际施工人。事故发生后，大连交通大学的工作人员联系大连福阳建筑工程有限公司的经办人即我本人，我才知道发生人身伤害事故。为救人，我垫付了原告的医疗费用19537元。我的上述行为完全是在公司正常的经营活动范围内的行为，是代理大连福阳建筑工程有限公司的行为，其法律后果应当由福阳建筑工程有限公司承担，请求驳回原告对我的诉讼请求。

  经审理查明，2009年10月16日，被告大连交通大学与被告大连福阳建筑工程有限公司签订<工程协议书>，约定大连交通大学将兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程发包给大连福阳建筑工程有限公司施工，工程造价75800元，竣工验收合格经审计15日内付款，工期从2009年10月18日至2009年10月25日。该合同乙方处加盖大连福阳建筑工程有限公司尾号为“0096”印章，乙方代表人处由钟树义签名。该工程已完工，但工程款至今未结算。原告晋继祥到工地工作的第一天即2010年10月21日上午便从兰园北街33-39号住宅4楼至5楼间坠地受伤，被送往大连市第五人民医院抢救，原告共住院治疗100天，自行支付住院医疗费103143.85元,门诊医疗费924元,钟树义另垫付了19537元.
    诉讼期间,原告申请司法鉴定,经大连市中级人民法院委托大连中山司法鉴定所作出(2010)中法监字第386号司法鉴定意见书,鉴定结论为,原告综合评定为8级残疾;按医嘱及处用药合理;残疾器具为双拐1副;住院期间适当加强营养;住院期间及出院后1个月1人陪护;合理休治时间为伤后至定残的前1日.鉴定费1800元是由原告支付的.

     另查,大连福阳建筑工程有限公司成立于2005年8月,法定表人为原忠成,经营范围为房屋建筑工程总承包等,资质等级3级,持有辽宁省建设厅发放的安全生产许可证.2008年6月4日至2009年12月9日,该公司法定代表人依次变更为刘福贵，魏庆龙，于仕成。大连福阳建筑工程有限公司提交的本院（2008）沙民合初字第915号民事判决书记载，该公司于2007年6月4日备案公章2102839000097变形被销毁，新公章号码为2102830512045。大连福阳建筑工程有限公司还提交了大连市公安局治安管理大队于2010年8月12日出具的证明，内容为：大连福阳建筑工程有限公司于2008年4月25日在本单位刻印公章1枚（原章损坏，收旧付新），新的公章尾数号码为“0070”。2006年7月，大连福阳建筑工程有限公司到大连市工商行政管理局申请补发营业执照2本，加盖的是尾号为“7217”印章。2009年9月23日，大连福阳建筑工程有限公司在大连开发区地方税务局报验税时，在地税局备案的承包人代开建筑业发票申请审核表，报验税务登记表上加盖的均为大连福阳建筑工程有限公司尾数为“0096”印章。2009年9月18日和11月6日，大连福阳建筑工程有限公司就以前发生的工程业务往来曾开具给大连交通大学工程款发票5张，款项共计171177元，代表大连福阳建筑工程有限公司的经办人为钟树义和任日华。2009年9月4日，大连福阳建筑工程有限公司在西岗区地税局报验税时提交的纳税申报表2张均加盖的为大连福阳建筑工程有限公司“0096”印章。

    另外，原告关于自己雇主的主张和自认有如下两种陈述：在起诉状中称，原告受雇于大连福阳建筑工程有限公司，从事大连交通大学发包的兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程，每天工资为200元。原告在第一次法庭审理时诉称，原告受雇于大连福阳建筑工程有限公司，双方未签订书面雇佣合同，有证人张高岭，张深圳，裘海良，原告亲属与钟树义的谈话录音为证。张高岭证实自己与原告是老乡，经田飞介绍到工地工作的，据田飞讲是给钟树义干活。张深圳证实，自己是经张高岭介绍去工地工作，给谁干活不清楚。裘海良证实，是原告带自己到工地干活，听田飞说钟树义是老板。法庭继续审理时，原告仍用上述证据转而证明钟树义是原告的雇主。

    2010年11月12日，本院向原告方行使释明权，告知其经法庭审理和庭后合议庭评议，原告不能证明钟树义是原告的雇主，询问原告是否变更诉讼请求，否则存有被法院驳回诉请的风险，原告代理人王金海表示坚持请求判令雇主钟树义赔偿原告的上述合理损失，大连交通大学与大连福阳建筑工程有限公司应当承担连带赔偿责任。

     上述事实，有原告提供的起诉状，医学影像学诊断报告书及病程记录，化验单各1份，住院医疗费收据1份，司法鉴定意见书，鉴定费收据，住院病志，出院记录，被告大连交通大学提供的《工程协议书》，大连福阳建筑工程有限公司营业执照，大连福阳建筑工程有限公司开具的发票5张，大连福阳建筑工程有限公司的纳税申报表及报验税务登记表2份，代开发票申请表，被告大连福阳建筑工程有限公司提交的大连市公安局治安管理大队出具的证明，本院（2008）沙民合初字第915号民事判决书，资质证书，安全生产许可证，被告钟树义提交的垫付医疗费收条，垫付的医疗费发票，大连福阳建筑工程有限公司的大连市地方税务局外出经营活动税收管理证明，代开发票申请表，纳税申报表及当事人当庭陈述等证据在案为凭，且经当庭质证和本院的审查应予采信。

    本院调取的本院（2008）沙民合初字第915号卷宗1册，该卷宗记载，2008年1月16日，沈忠民诉至本院，请求大连同泰建筑工程公司，大连福阳建筑工程有限公司和大连市环境保护有限公司支付劳务费。在沈忠民提交的证据《工程承包合同书》中乙方处加盖了“大连福阳建筑工程有限公司”字样的，尾号是“001”的印章。因大连福阳建筑工程有限公司对印章的真实性提出异议，沈忠民撤回了对大连福阳建筑工程有限公司的起诉。除该案判决中记载的大连福阳建筑工程有限公司公章备案情况外，其他均与本案无关。

    原告方的证人张高岭，张深圳，裘海良的证言。上述3人是原告的老乡，3人的证言意思含混，对谁是原告雇主的陈述或“不知道”，或“听别人说”，包括原告亲属与钟树义的谈话录音均不能证明原告主张的钟树义是原告雇主的事实存在，不予采信。

    大连交通大学申请证人任日华出庭作证，任日华称，自己是大连福阳建筑工程有限公司的员工，2006年，当时大连福阳建筑工程有限公司的法定代表人原忠成将大连福阳建筑工程有限公司“0096”印章交给自己的，每年的报酬8000元至10000元，报酬数额与业绩相关联。因为钟树义本人没有施工资质，想用福阳公司的资质与交通大学签订《工程协议书》，经请示原忠成，原忠成同意，但福阳公司须收取1%的管理费。钟树义本人雇佣工人，工资由钟树义支付。原告及三被告对任日华证言中对已方有利的部分予以认可，对已不利的部分均有异议，没有1节事实的4方当事人均予以认可的。鉴于该证人与本案当事人有利害关系，其陈述的事实没有有效的证据加以佐证，故对其证言不予采信。

    本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身伤害没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

     大连福阳建筑工程有限公司与大连交通大学签订《工程协议书》时虽然没有使用其有备案记录的印章，但其加盖在协议书中的尾数为“0096”印章，多次在税务部门报验税时使用，除此印章外，该公司还使用了尾号为“7217”印章到大连市工商行政管理局申请补发营业执照，说明大连福阳建筑工程有限公司至少有5枚印章在公司经营活动中使用，只有3枚经有关部门备案，大连福阳建筑工程有限公司对公章管理的不规范可见一斑，应当认定大连福阳建筑工程有限公司是大连交通大学发包的兰园北街33-39号住宅外墙粉刷乳胶漆工程的承包方。在双方签订的协议中明确了钟树义的身份是大连福阳建筑工程有限公司签订合同的代表，原告及大连福阳建筑工程有限公司均无有效证据证明钟树义是工程的承包人或实际施工人，无法认定钟树义是原告的雇主。对原告请示钟树义承担雇主赔偿责任的请求，应当予以驳回。大连交通大学将工程发包给有资质的企业是即大连福阳建筑工程有限公司施工，亦不应承担赔偿责任。

     证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举主责任当事人承担不利后果。时而主张钟树义是雇主，且以相同的一组证据来证明上述相矛盾的主张，说明原告并不明确自己的雇主究竟是谁。本案在审理过程中，本院已向原告方行使了释明权，告知其不能证明钟树义是其雇主，且不变更诉请将驳回其请求钟树义承担雇主责任的诉讼请求，但原告方坚持不予变更。综上，依照《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，〈最高人民法院关于民事诉讼证的若干规定〉第二条，第三十五条，第七十四条的规定，判决如下：

     1，驳回原告晋继祥对被告钟树义承担雇主赔偿责任的诉讼请求；

    2，驳回原告对被告大连交通大学，被告大连福阳建筑工程有限公司与钟树义承担连带赔偿责任诉讼请求。

    案件受理费5290元，鉴定费1800元（原告均已预付），由原告负担。

     如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。                       审判长：朱晓琳

                                                   代理审判员：王嘉

                                                   代理审判员：卢妍

                                      二0一0年十一月十六日

  本件与原本核对无异，      书记员：马倩倩
民事上诉状
      上诉人（原审原告）：晋继祥，男，汉族，1988年11月19日，无职业

      住址：住河河南省郸城县城关镇支农路食源巷郸粉区16号

      被上诉人（原审被告）：大连交通大学

      法定代表人：葛继平校长，电话：84107590，84106969

      地址：大连市沙河口区黄河路794号

      被上诉人（原审被告）：大连福阳建筑工程有限公司

      法定代表人：于仕成

      地址：庄河市仙人洞镇长胜村

      被上诉人（原审被告）：钟树义，男，，汉族，1972年12月31日生，身份号码：210225197212310350，电话：13604257930，住址：大连市沙河口西山村214号1-5-1号

                                      上诉请求

    1，请求撤销（2009）沙民初字5676号民事判决，改判三被上诉人连带承担上诉人因受雇佣期间造成人身伤害而发生的医疗费103805.85元，伤残赔偿金114084元,护理费13000元,营养费5000元,误工费23264.9元,住院伙食补助费5000元,残疾器具轮椅500元,交通费500元,合计265154.75元

      2，请求判决三被上诉人承担本案的一，二审诉讼费和鉴定费用。

                                    事实与理由

     1，从本案证人证言和书面证据，均能证明被上诉人钟树义是上诉人的雇主，一审法院不予认定是错误的。

    一是从被上诉人大连交通大学和大连福阳建筑工程有限公司签订的〈工程协议书〉来年，上面盖有大连福阳建筑工程有限公司的印章和钟树义的亲笔签字，完全可以证明被上诉人钟树人是〈工程协议书〉签订人和履行人。

    二是从证人张高岭，张深圳，裘海良的证言可以证明，是被上诉人钟树义组织施工，每天为受雇佣人员发放工资200元。

    三是从交通大学提供的证人任日华出庭的证言，证明钟树义本人没有资质，借用大连福阳建筑工程有限公司的印章同交通大学签订的〈工程协议书〉，钟树义本人雇佣工人，工资由钟树义支付。

    四是从上诉人跟被上诉人钟树义的录音证据来看，事故发生后，钟树义替原告交纳了部分医疗费，并承诺负责到底。

     2，被上诉人大连交通大学明知被上诉人钟树义没有施工资质，同其签订建筑施工合同，有重大过错，应当承担连带责任。

     一是从被上诉人大连交通大学向法庭提供的大连福阳建筑工程有限公司的资质证书，安全生产许可证来看，均已经过期，与被上诉人大连福阳建筑工程有限公司向一是法庭提供的资质证书，安全生产许可证不一致，说明未履行审查义务。

     二是被上诉人大连交通大学向法庭申请到税务部门调查大连福阳建筑工程有限公司的报税单据，说明其明知被上诉人钟树义无施工资质，经常借用大连福阳建筑工程有限公司的资质的事实。

    三是被上诉人大连交通大学在被上诉人钟树义组织施工时，明知道其无任何安全保障措施不加阻止，放任民工危险施工，造成安全生产事故，目前工程款尚未结算，扣压着被上诉人钟树义10多万元的工程款，故应当承担连带赔偿责任。

        3，被上诉人大连福阳建筑工程有限公司属于借用资质给被上诉人钟树义，从中提成 ，应当承担连带责任。

       一是被上诉人大连福阳建筑工程有限公司现任法人拒不承认借用资质给被上诉人钟树义的事实，并且认为上诉人钟树义使用的印章不是公司现在使用的印章。

      二是经一审查明，被上诉人大连福阳建筑工程有限公司存在放任两枚公章在使用的情况，并从中获得利益，表明二者系挂靠关系。

     三是事情发生后，被上诉人钟树义从未找被上诉人大连福阳建筑工程有限公司处理上诉人的后事，只是承诺自己承担上诉人的医疗费用，表明被上诉人钟树义是上诉人的雇主。

    综上所述，一审法院已经知道被上诉人钟树义是上诉人的实际雇主，被上诉人大连交通大学同未有资质的自然人签订工程承包合同，被上诉人借用资质给被上诉人钟树义使用这一事实。为什么判决上诉人败诉，不得而知。请二审法院纠正一审法院的错误，公平，公正地依法保护弱势群体的合法权益，防止其以极端方式违法维权。                              

                                                                             此致

           大连市中级人民法院

                                                       上诉人：晋继祥

                                             二0一0年十二月六日