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标题: 《律师法》与宪法、民法通则、三大诉讼法的冲突--转帖 [打印本页]
作者: test1234a    时间: 2009-12-25 16:39     标题: 《律师法》与宪法、民法通则、三大诉讼法的冲突--转帖

《律师法》与《宪法》、《民法通则》、三大诉讼法的冲突
引 言
《〈律师法〉与〈宪法〉、〈民法通则〉、三大诉讼法的冲突》自2006年3月22日7点43分发表于法律论坛之后，引起不小的反响。这里对于批判者与赞成者一概予以真诚的感谢！因为他们与我同样都关心国家和社会的进步！培根有一名名言：“我可以不同意你的观点，但我要誓死捍卫你说话的权利。”这对社会的进步是极为重要的。对于作者的文章，赞成与反对的人可以说是针锋相对，水火不相容。虽然各有道理，但总不能都是真理吧？从跟贴的数量上看，认为文章是“一塌糊涂”、是“垃圾”的占多数，但支持者的理由也相当有力！作者也实在还未认识到文章怎么成了“问题贴”！因此再次发表，以期引起更多的人，水平更高的人的批评指导。因为文章确实有些长，这次分段发表。
一、《律师法》第十四条、第四十六条
剥夺了《宪法》赋予公民的民主权利
《中华人民共和国律师法》第十四条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”第四十六条规定，“冒充律师从事法律服务的，由公安机关责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。”“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。
《律师法》的上述规定与我国宪法和国家的基本法律——三大诉讼法、民法通则等的规定发生了严重的冲突。我国宪法和国家基本法律对于公民参与诉讼代理或者辩护业务给予了肯定性的规定。〈中华人民共和国宪法〉第二条规定，“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”参与诉讼代理或者辩护业务是公民当然享有的民主权利和人民依照法律规定，管理国家事务、社会事务的途径和形式。〈宪法〉第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”。这里没有限定为律师的辩护。〈民法通则〉第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”这里也没有限定为律师代理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，“当事人，法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
律师、当事人的近亲属，有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，“当事人、法定代理人可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：
（一）律师；
（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被限制人身自由的人，不得担任辩护人。”
《中华人民共和国仲裁法》第二十九条规定，“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。”
既然《宪法》第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”。没有限定为律师的辩护。三大诉讼法中明文规定了非律师人员可以被委托为诉讼代理人或者辩护人。 “有关社会团体”、“社会团体”、“人民团体”、“当事人、犯罪嫌疑人所在单位”也可以推荐公民担任诉讼代理人或者辩护人，其诉讼代理或者辩护业务即属于合法的劳动。按照宪法规定的“各尽所能，按劳分配的原则”以及《民法通则》规定的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的民事活动原则，理应得到合理的报酬。《律师法》规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业。”这是用不着规定的规定，因为第一，《律师法》第五条已经规定，“律师执业，应当取得律师资格和执业证书”；第二，诚实信用不仅是做人的道德准则，同时也是已被写入我国基本法律《民法通则》之中的法律原则。《律师法》对“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”和对“冒充律师从事法律服务的”处罚规定，不具有法应该具有的明确性、肯定性的品格。按《现代汉语词典》的解释，“牟取”为谋取（名利），牟取暴利。“牟利”为谋取私利，非法牟利。如果按非法的方面分析，则无论是否取得律师资格的人均不得为之；如果将“牟取经济利益”解释为取得报酬，则对公民的禁止性条款显然不妥。“冒充律师从事法律服务的”客观标准是什么呢？是伪造律师资格证书、执业证书、律师事务所公函等行为呢？还是凡没有取得律师执业证书的人员，从事了法律服务，自称或者被人称为律师的就是冒充律师呢？而只要冒充了律师，也不问其他结果就可以对其处罚？任何立法者都会承认，凡是法律禁止的，特别是法律要处罚的，必然是侵犯了法所保护的权益的，有社会危害性的行为。冒充的行为，可能具有社会危害性，但是花木兰冒充男子替父从军的行为成为千古佳话；就是在今天，如果一公民（不是警察）遇歹徒正欲行凶或正在行凶，大喝一声：“住手！我是警察！“机智勇敢的制止犯罪行为，法律能够处罚这样的冒充吗？《中华人民共和国刑法》第二百七十九条规定了对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”行为的处罚，最高人民法院解释为“招摇撞骗罪”而非“冒充罪”；〈治安管理处罚条例〉第二十四条第八项规定了对“冒充国家工作人员进行招摇撞骗，尚不够刑事处罚的”行为的处罚，而不是对冒充国家工作人员做各种相应工作如冒充警察制止犯罪进行处罚。纵然一个人“冒充”了律师，但其所为如果只是行使了法律赋予公民的民主权利，其目的和结果只是保护了当事人的合法权益，维护法律的正确实施，法律有何理由对其处罚呢？即使任何冒充都是错误的，但是法律不可能对任何错误都进行处罚。而且〈律师法〉所规范的主体是律师制度和律师行为，对公民的处罚不属于〈律师法〉所调整的范畴，就像〈法官法〉〈检察官法〉中不宜规定对公民的处罚一样。
二、《律师法》第三十六条应予废除
《中华人民共和国律师法》第三十六条规定，“曾担任法官、 检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人” 。
我国三大诉讼法对于律师被委托为诉讼代理人或者辩护人未作任何限制，而且除律师可以被委托为诉讼代理人或者辩护人之外，对于参与诉讼代理或者辩护的公民的范围规定的相当广泛，仅规定了“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”而能够担任诉讼代理人的公民的范围不应该比能够担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的范围更小。《律师法》第三十六条的规定，不仅限制了诉讼当事人、 犯罪嫌疑人的诉讼权利，而且对于曾担任法官、检察官的律师来说，是不公平的。他们除了身为律师之外，还是公民的一部分。《中华人民共和国宪法》第三十三条第四款规定，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于曾担任法官、检察官的律师来说，被委托担任诉讼代理人或者辩护人，不仅是三大诉讼法规定的他们作为律师应当享有的权利，即使他们作为公民也应当享受这种权利。〈律师法〉作为一个专业性的一般法律，不能剥夺国家基本法律赋予公民的权利。
诚然，曾担任法官、检察官的律师，他们担任诉讼代理人或者辩护人，有可能利用其在任时形成的关系影响司法公正，但更有可能利用他们熟稔法律的优势和长期从事法律职业的过程中培养起来的维护法律实施的职业责任感更好的促进司法公正。作为社会的人，每一个人都有一定的社会关系。一般来说，人们在共同的工作中形式的关系，比人们为了某种利益而“拉”的关系更正常或曰更纯洁。几乎所有欲行违法之举的人在熟悉的人面前有更多的顾忌。
在普通法系国家，法官是从从业多年的优秀律师中挑选出来的，法官被誉为法律的宣誓者和正义的化身。在中国，人民检察院是国家的法律监督机关，离任的法官、检察官担任诉讼代理人或者辩护人，有利于司法机关公正司法，也有利提高律师的社会地位和社会影响。
退一步讲，即使确有一部分曾担任法官、检察官的律师，在担任诉讼代理人或者辩护人时，办关系案，影响司法公正，这也不能成为剥夺他们担任诉讼代理人或者辩护人的权利的理由，就像不能为了防止有开锁技巧的人行窃而限制他们的人身自由一样。



三、扩大诉讼代理的适用范围，是促进公正司法和避免律师行贿、法官受贿的有效途径
《河南法学》2004年第4期刊登的《当前我国法律服务业存在的主要问题及对策》的文章所指出，“从《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《仲裁法》的规定可以看出，我国法律服务市场对市场主体的准入是没有实质性限制的，是向整个社会开放的，只要具备了诉讼行为能力的人都可以直接参与这一市场中来”，但是该文章认为这种立法“存在着重大问题，它造成的最严重的副效应是将法律服务市场人为的分割，使不具备法律服务能力的主体大量涌入市场，鱼龙混杂，对国家的法制环境造成了极大的损害。”因此应该修改这些法律，“取消或限制一般公民参与代理或辩护”。笔者认为，市场，是商品交易的场所。法律服务市场既然被称为市场，就应该是向整个社会开放的。应该允许各种不同层次的商品和服务进入市场。只要具备了诉讼行为能力的人，就同时具备了法律服务能力——只要被服务的对象认可。社会对于法律服务业的需求是多层次的，就像旅客住宿不只需要高级宾馆一样。我们不能以一般旅社达不到高级宾馆的水平因而其收费标准低，冲击了高级宾馆的经营为由而不允许其经营。法律服务主体的扩大对国家法制环境将起到积极的作用而不是损害。应该修改的不是这些法律中的这方面的规定，而是违背《宪法》、《民法通则》和这些法律中的有关规定的《律师法》和有关规章中的规定。
世界先进的法制国家对于公民参与诉讼代理或者辩护业务给予了广泛的自由。《法国新民事诉讼法典》第十九条规定，“当事人自由选任其辩护人，依法律之允许或命令，或者由辩护人代理之，或者由辩护人协助之”。第416条规定，“任何人拟代理或助理一方当事人进行诉讼时，均应证明其受到委托或者接受助理任务。但律师或诉讼代理人（这里的诉讼代理人可能是指法定代理人——笔者注）得免于为此证明。
在法国，当事人可以自由选任辩护人（代理人）。可以选择律师，也可以选择其他公民，任何人均可以代理或助理一方当事人进行诉讼，只要其受到委托或者接受助理任务。美国的法院在审理案件时，律师团有五至六名律师是常有的，复杂的案件坐满律师。律师团至少有两名律师，一个或以上律师助理，秘书助理及顾问人员。大量的律师助理服务来自自由签约人，而不是来自律师所的雇员。在美国这样一个拥有律师数量最多的国家，法律仍然允许非律师人员、非律师所的雇员从事有偿法律服务。据有关资料，美国全国的法官总人数仅两万多人，却有一百多万名律师；日本有两千六百名法官 ，有一万多名律师。而中国有法官23万，却只有13万名律师，美国全国总人口与律师数额之比为300：1。而中国是10000：1。显然在我国更不应把法律服务规定为律师独享的专利。
《参考消息》2004年12月8日第16版刊登通栏标题为《“律师行贿”严重玷污中国司法环境》的文章。
有人用“利益共同体”来评价时下中国内地一些法官和律师的合作腐败，“法官通过律师为自己的权力找到了寻租的途径，而律师则为了打赢官司提高声誉最终获得更多案源”。有关专家将二者狼狈为奸之举称之为“最危险的法制腐败”。
“武汉市中级人民法院腐败案发生后，有人想请一位未涉及此案的律师谈谈涉案律师的有关情况，不想该律师竟一口回绝：“我可以坦白的告诉你，哪个律师没有行贿的经历？”
“哪个律师没有行贿的经历？”与这句话相对应的一句话就是“哪个法官没有受贿的行为？”律师行贿的对象是法官。
市场上的“公平秤”，让雇客自己称买来的物品够不够分量。法官的职业标志是天平，他们是掌握天平的人。但他们掌握的天平应该能够让众人看得到是否公平。这样，才能保证真正的公平。而我国目前法官如何掌握天平，能够看到或者看清的人很少。
律师是最能看到法官掌握的天平是否公平的人，但他们看到了不公平也无可奈何。倘他们凭着对法律的素稔，凭三寸不烂之舌即可挽狂澜于既倒，给人们留下美好的形象也能达到执业的目的，他们何苦要充当行贿的不光彩角色呢？
律师行贿既然成了一种“潜规则”，这就说明对律师来说也是一种无奈的选择。在实行陪审团制度的国家，在审理案件时，法官听陪审团的，陪审团听律师的，律师听法官的。而我国的现状是“你辩你的，我判我的”。如果我们的司法制度能够保证律师的代理和辩护只要有理有据，就能被采纳。律师行贿就会大大减少甚至会消失。
律师作为专业的法律工作者，在审判实践中，本应对法官起到一定的制衡作用，现在却完全颠倒过来，律师与司法人员“拉关系”，渐具普遍性，律师不去钻研法条，而是积极地贴近法官，挖空心思“琢磨”法官。不琢磨法律，专琢磨关系成为当今律师行业的一大怪现象。
造成这种现象的一个原因是律师对诉讼代理和辩护业务的垄断。只有他们才能接近法官。
扩大诉讼代理的适用范围，不仅能使更多的人看到天平是否公平，而且也是避免律师行贿、法官受贿的有效方法。
四、律师执业资格准入与公民诉讼代理、辩护业务
律师行业实行执业资格准入制度是由律师职业的特点决定的，也是国际上通行的作法。律师是一个智力型服务行业，律师通过自己所掌握的法律知识，技能，为公众提供法律服务，因此并非所有的人都能从事律师行业。实行职业资格准入的作用在于，选择符合条件的人员进入律师行业，而将不符合条件的人排斥于行业之外，保证从业人员的职业素质，提高律师的服务质量，维护律师的社会声誉。我国自恢复律师制度以来，关于律师资格的授予方法经历了考核授予、考试授予与考核授予相结合到近年来的单一的考试授予的变化。实践证明，这些办法各有利弊，但都难以准确地将真正符合律师执业目的——保护当事人合法权益，维护法律的正确实施的人吸收到律师行业而将不能为此工作的人拒之门外。现实中常有一些取得律师执业证书的人，不能或者不能较好的向社会提供法律服务，甚至有损害律师声誉的败类。而中国现有十三万名律师之外的公民中，不乏一些道德素质和法律业务素质都相当高的人。允许他们以公民的身份从事法律服务（同时允许有偿），是民主和法治的需要，从中发现优秀人才吸收到律师队伍中来，也不失为发展律师队伍的一个好办法。
律师制度起源于古罗马。当时的律师，“并非我们现在所了解的律师，而是一个有一些法律知识的人”。（汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001版176页）“公元前三世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消，此后，凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，诉讼代理行为扩大了适用范围。”（肖胜喜主编《律师执业概论》第3页）律师制度是一种扩大和保障当事人民主权利的制度，而不是缩小和限制民主的制度。律师是在法治当中引导、帮助人民行使民主权利的教师，而不是代替人民行使民主权利的特权阶层。律师制度并非以律师对法律事务的垄断代替僧侣贵族的垄断。我国宪法和国家基本法律赋予公民的民主权利不能在《律师法》中被剥夺。《律师法》不能以保护律师行业利益的目的，以律师行业实行执业资格准入制度的形式剥夺或者限制公民在诉讼中的民主权利。律师制度是从质量上保障公民在法律事务中的民主权利，而律师之外的公民在法律事务中的民主权利是民主的数量。没有数量也就没有质量。律师制度如果以限制和减少人民群众在法律事务中的民主权利为前提，将失去其积极意义，甚至与保障法制与民主的目的背道而驰。
律师执业与非律师人员或机构从事法律服务的关系，是专业队伍与人民群众的民主活动的关系。专业队伍引导和帮助人民群众更好的行使民主权利，人民群众行使民主权利的活动，又支持专业队伍的发展。民主愈广泛，律师的执业环境就更好，律师的社会地位就愈高。担心非律师人员和机构从事法律服务会影响律师执业的想法，实在有叶公好龙之嫌。在我国加入WTO、中外法律服务机构及人员同台竞争的新形势下，律师机构如果害怕本国的非律师机构和人员的竞争，近于荒唐。民众的戴歌戴舞不会影响歌唱家、艺术家的成功；群众性的体育活动也不会影响国家队争创世界冠军。与此同理，非律师人员或机构从事法律服务也不会影响作为专业队伍的律师的执业，而且会促进律师制度的进一步完善和发展。
五、“基层法律服务工作者”是什么？
几乎是在我国恢复律师制度的同时，在20世纪80年代初，经司法行政部门批准，各地均设立了由基层法律服务工作者组成的“法律服务所”。据中国律师网资料，全国基层法律服务工作者担任国家机关、企事业单位常年法律顾问的数量是律师的二倍，代理诉讼业务和非诉讼业务是律师的一点五倍。但在法律上，三大诉讼法关于代理人、辩护人的规定中，只有“辩护律师”和“其他辩护人”，“代理诉讼的律师”和“其他诉讼代理人”，没有基层法律服务工作者的位置。有媒体称他们为“黑律师”、“土律师”。律师们在议论〈律师法〉的缺憾时抱怨，自己是后娘养的，而基层法律服务工作者却是不折不扣的法律的私生子。实际上，他们在法律事务中所享有的权利，只是法律赋予公民的权利的一部分，却被作为司法行政机关对他们的一种恩赐（基层法律服务工作者被允许从事除刑事辩护以外的有偿法律服务），从而剥夺了另一部分公民的宪法和国家基本法律赋予的权利。
黄圣业主编的《律师手册》对律师的概念是这样叙述的：“律师，是熟悉法律，能为社会提供法律服务，国家认可的专业人员。律师业务已经是当今世界通行的行业，但由于各国政治制度和法制文化不同，律师的概念和含义也不尽相同。我国的律师，是指具有律师资格，领取律师工作执照，在律师事务所执业，面向社会提供法律服务的法律工作者。”按照前面的概念，我国的基层法律服务工作者，是熟悉法律，能为社会提供法律服务的专业人员，司法行政机关的批准和法院的许可应视为是国家认可，所以他们就是律师或者是广义的律师；而按照后面的概念或者说是狭义的律师概念，我国的比律师数量多得多的，具有法律服务工作者资格，领取法律服务工作者执业证书，在法律服务所执业，与律师几乎一样面向社会提供法律服务的基层法律服务工作者（一般还简称为法律工作者）究竟是什么呢？法律工作者应该包括法官、检察官、律师、甚至还应该包括警察，包括法学院的教授、讲师、，包括法学研究人员-----法律服务工作者除了基层法律服务工作者之外，作为“面向社会提供法律服务的法律工作者 ”的律师显然也属于法律服务工作者。律师业务也就是法律服务业务；公证业务也是法律服务业务，公证人员显然也属于法律服务工作者。为什么不给基层法律服务工作者一个独立的名称呢？以基层法律服务工作者的名称来联想，律师是否应该是基层以上的法律服务工作者，而不应该或者不能够在基层从事法律服务工作呢？
如果基层法律服务工作者不属于律师，那么，“法律服务所”自然不属于律师机构。但是二十多年来，我国是允许这些非律师人员和非律师机构从事有偿法律服务的。
《律师法》应对其性质给予界定，或作为律师行业的组成部分——如英国的事务律师那样，或作为公民从事法律服务的机构。
〈大河报〉2005年3月1日报道，司法部门撤销了“基层法律服务工作者执业证书”笔者以为，这并非除了律师之外的人均不能从事有偿法律服务了，而是所有的公民都应当享有法律赋予的民主权利。并不需要经过司法行政机关审批了。
（该文初稿于2001年10月，最后一次修改于2005年4月15日）

附件一：
为保障诉讼当事人行使民主权利而呼唤
——与城市早报记者何晖商榷
《城市早报》2001年9月17日11版刊登记者何晖文章，题为《河南律师业的七大“困扰”》（以下简称“何文”）题前引言写道：“在荧屏上那些头戴卷发，身披长袍，熟稔法律，‘凭三寸不烂之舌挽狂澜于既倒’的律师给人们留下了美好的印象，但在现实生活中，提起律师，无论是律师执业人员，还是管理、研究该行业的专家，或是与律师有某种联系的人，都是感慨万千”
笔者的感慨与文中所述有许多相同之处：引题中所述的律师显然是外国的律师，在中国，在河南，“律师的政治地位极其低下”；“律师是民主的镜子，但一些权利机关难见律师的影子”；律师的职业受歧视，执业环境“如履薄冰”；--------但对于文中的“困扰之六，越俎代庖”笔者却不敢苟同。记者无端的将法律服务所和基层法律服务工作者的大量存在视为律师业混乱的一个缘由，这是没有道理的。
“何文”规定，“在诉讼中，只有律师可以办理刑事案件，其他任何法律工作者都没有这个资格。”这不仅是对基层法律服务工作者的限制，而且首先是对诉讼当事人行使辩护权的限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权之外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：
（一） 律师；
（二） 人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（三） 犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺人身自由的人，不得担任辩护人。”
法律赋予犯罪嫌疑人、被告人选择委托律师或其他公民担任自己辩护人的权利，“何文”怎么可以限制其只能委托律师而不能委托其他公民（包括基层法律服务工作者）担任辩护人呢？律师的辩护权和其他公民的辩护权同样是来自法律的规定和诉讼当事人的委托，基层法律服务工作者作为公民的一员，根据法律规定，向社会提供法律服务，怎么叫做“越俎代庖”呢？如“何文”所述，刑事辩护本是律师成功的摇篮，而如今一些律师视为畏途。“在80﹪以上的刑事案件法庭上，见不到被告辩护律师”的情况下，有法律服务工作者愿意承办刑事辩护业务，不畏凶险，与律师共担风险，这怎么会“严重影响了律师的执业环境”呢？
“何文”称，“业内人士戏称他们（法律工作者）是‘黑律师’、‘土律师’”。“他们中的一些人已经严重影响了律师的执业环境”。笔者甚感不惑，如文中“困扰”之三、之四、之五所述，影响律师执业环境的是民主制度不健全，律师的政治地位低下，律师的职业受歧视；是立法缺失，致律师执业“如履薄冰”等等。怎么会是与律师同样向社会提供法律服务的基层法律服务工作者呢？
“何文”称，《律师法》受到了方方面面的质疑，“律师们认为，从这部法律来看，自己像是后娘养的。”然而，基层法律服务工作者与后娘养的孩子的地位还差的远。他们虽然与律师同样为社会提供法律服务，但却没有名份，三大诉讼法中皆无他们的地位，他们是法律的私生子！“何文”称，业内人士戏称他们是“黑律师”、“土律师”，笔者以为，如果这里的业内人士属于笔者之类，自称“黑律师”、“土律师”，那是对自己“私生子”地位的抱怨。如果这里的业内人士属于少数“后娘养的”，这样来中伤虽然是私生子但却与己同胞相处者，显然是不道德的。这恐怕是属于律师中的无能之辈，自己没有信心在竞争中提高自己，却以中伤别人以为保全自己之道，是不值得称道的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（试行）第三十三条规定，“人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利”。无论是律师执业人员，还是管理、研究该行业的专家，或者与律师有某种联系的人。甚或是所有企望社会进步的人们，都该为保证诉讼当事人行使民主权利而呼唤，这才符合法制发展的大方向。
（写于2001年9月）
附件二：谁给这个县级市的司法局和法院这么大的权力？
（不成熟的观点，求教于智者）
据省律师协会和省司法厅律师管理处编的《河南律师动态》刊载的消息称，“为进一步治理整顿法律服务市场，规范诉讼行为-----”某县级市的司法局和法院“共同制定了《法官、律师、法律服务工作者办理案件有关规定》，从2002年10月1日起执行。”
“治理整顿法律服务市场”是司法局和法院的职责吗？法律服务市场既然被称为市场，那就同其他的市场如工业品市场、农产品市场和其他服务业市场有着共同的属性。如治理整顿这样的市场的职责属于工商行政管理局而不分属于工业局、农业局和各专业部门一样，治理整顿法律服务市场的职责也不应该属于司法局和法院。因为参与这个市场的主体不仅仅是司法行政系统和法院系统的人。至于法律服务市场是否应由工商行政管理局管理或者应当由什么部门管理，则是一个更为复杂的问题。
“规范诉讼行为”，显而易见是属于立法的范畴，最低也属于司法解释的范畴，更不属于这个县级市的司法局和法院的职权范围。这个县级市的司法局和法院如果要制定什么针对内部人员的有关规定，也只能根据《律师法》、《法官法》和有关规章作出一些更为具体的规定，而无权规定针对“任何机构”、“任何个人”的“禁止”、“不得”如何如何。此“立宪”行为荒唐！
上述《有关规定》中“不允许注册律师以公民身份代理诉讼”也没有法律依据。一个人不论他从事什么职业，职务多高，他都首先是一个公民。他以公民的身份去做法律允许公民做的事情，是不应当受到限制的。若为了内部经济管理，可以规定，律师以公民身份进行诉讼代理的，----（本文写于2005年夏天）

（河南省法学会会员刘治成）
工作单位：河南呐喊律师事务所
（欲看笔者相关文章的读者可上hnlsxh.blogcn.com法律探讨）
作者：萝卜头先生　回复日期：2006-3-23　00:09:10　
　　看完了，赫赫。。学到很多东西，写得很好，很全面，支持！
作者：天涯老熊　回复日期：2006-3-23　00:09:23　
　　没看完，没有耐心看了．．．．．一塌糊涂，一派胡言．
作者：西辞唱诗　回复日期：2006-3-23　00:13:02　
　　看了你前面两段谈律师法的就知道你还需要多动动脑筋
　　把法律看明白
作者：童_子　回复日期：2006-3-23　07:15:26　
　　对于普通百姓,律师可能也是强权之一``?
作者：奇坛怪论　回复日期：2006-3-23　08:40:48　
　　说的有理，而且是以认真的态度诚心诚意地讲道理。是有价值的好贴。看了后面的部分跟帖才知道，天涯原来有这么多不长眼却长了颗歪心的混球。估计是些利欲熏心、刚学了点法律就想现在或今后要获得垄断利益的人。
作者：奇坛怪论　回复日期：2006-3-23　08:43:27　
楼主说得有理，而且是以认真的态度诚心诚意地讲道理。是有价值的好贴。看了后面的部分跟帖才知道，天涯原来有这么多不长眼却长了颗歪心的混球。估计是些利欲熏心、刚学了点法律就想现在或今后要获得垄断利益的人。
　楼主的意思很明白，
　　 就是宪法赋予了每个公民获得和代替别人辩护的权利。
　　而一部律师法，把绝大多数人做别人代理人的权利给取消了。
　　致使，我们每诉讼必须请律师！~
　　
　　虽然律师在法律诉讼方面有各种各样的优势，但是目前的律师行业是很畸形的，
　　 1，他的辩护在法庭上的效果有待探讨。
　　 2，他们的相当部分现在扮演的是行贿于受贿的中间人脚色。
　　
　　面对这样的情况和中国律师数量不足的问题，作者提出，
　　保障公民可以做其他人的辩护代理人的权利。
　　难道非律师公民的水平就一定比律师低么？也不一定吧。
　　而且可以侧面减轻律师费对百姓的负担！
　　 他说的有错么？
　　
　　现在把诉讼代理限制在一个职业小圈子里，
　　保障了现在有执照律师的经济利益。
　　使国家对律师好管理。
　　但是对人民是不公的。
　　中国的法制发展还远远不到英美水平！
　　这样把律师变成个稀有行业导致的就是律师行业的部分问题。
　　
　　当然，楼主的想法也有片面的地方，
　　但是我想告诉那些“盯着法律为了赚钱的”所谓法律人，
　　你们跟本不适合做律师。
　　以金钱为目的学了满腹法学的伪法律人是对法律的最大践踏。
　　
　　律师是有着社会责任感的人，无论他替谁辩护，对法律的尊重才是根本的。
　　楼主的用心明显。
　　那些对楼主不敬的人，请摸摸自己的良心！
　　
　　
作者: 梦的忧伤    时间: 2009-12-25 16:41

本人认为楼主的观点有些偏颇，法律是赋与了律师在诉讼方面更多的权利，但作为诉讼当事人的公民的各项权利，并没有受到侵害，只要你仔细看一下你上述所列的法律，会明白的，三者《律师法》与上述三法不矛盾。
作者: 习惯    时间: 2009-12-25 16:41

法律也应该考虑某些群体的特殊性
作者: 梦的忧伤    时间: 2009-12-25 16:43

赞同楼主的观点。文章写的好，指出了《律师法》与《宪法》、三大诉讼法的冲突，分析透彻，有理有据。
作者: 焊线    时间: 2009-12-25 16:44

三者毫无冲突.作者应该再细研一下其所谓冲突之处.至于如何界定冒充律师\牟利代理等,楼主的意见倒也有可参考之处.但是,两者之间并非一回事.
还有一个问题,作者应该再深入地想一想:律师为什么要行贿?由此可以想像一下律师执业中种种之难.
在如今的环境中,律师不易也.律师是为当事人维权,律师自身的权益当然也应得到法律的保护.
作者: 绿豆宝贝    时间: 2009-12-25 16:45

你为你的当事人维权，那么，对方当事人的权利要不要维护。为什么要行贿，就是企图以损害对方的利益为代价。
作者: dummy111    时间: 2009-12-25 16:46

你该不是为了向人们证明世界是普遍联系的而写这篇文章的吧。我还是真没有弄明白你是怎么将看上去毫无关系的概念怎么就都给联系到了一起的。说它是“垃圾”属于出言不逊，在下严重反对，但是说它“一塌糊涂”，应该认为是挺中肯的批评。
为了表明在下确属挺中肯的之列，还是得指出点问题来的：
按照我所知道的那点有限的法律常识，无论是刑事诉讼中的辩护人，还是民事、行政诉讼中的诉讼代理人，法律都规定律师可以担任，律师以外的非律师公民符合规定条件，经过当事人的授权委托，人民法院认为适当的，也都可以担任。因此，律师法第14条并没有规定说非律师公民不得担任刑事诉讼辩护人或者民事、行政诉讼的诉讼代理人。它只是规定非律师公民不得冒用律师的名义去为其他人搞刑事辩护、代理民事、行政诉讼。
在非律师公民担任刑事辩护人或民事、行政诉讼的诉讼代理人时，还包括一种已经依照律师法的规定，经过国家考试而取得司法职业资格证书，但未依法取得律师执业证书的非律师公民，按照律师法第46条规定，他们如果“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，将被“所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”。因此律师法第46条并没有象你说的那样禁止他们以非律师公民身份，在不为牟取经济利益的情况下的担任辩护人、诉讼代理人。
正如制止犯罪不必非得冒充警察一样，代理民事、行政诉讼以及担任刑事辩护人也没有冒充律师的必要。同一切违法犯罪行为作斗争是每位公民再正当不过的权利，为了维护法律的顺利实施，保证司法的质量，维护公民、法人和其他组织的合法权益而代理诉讼，也是公民正当的权利，无论是宪法，还是法律都予以平等保护。并不是只有警官、律师才有这种权利。所不同的是，警官和律师都被法律认为是负有特定职责的公民，事情只能办好，不能办坏，否则要承担责任，对于没有这种特定职业身份要求的公民，法律上则不会由于他们没有把事情办好就使他们承担责任。
除非你认为律师法第46条可以理解为律师是“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的人，其他人不行，否则应当不会对它上纲上宪。你所看过的那些关于律师的资料不知是不是也这样理解律师这个职业的。不过，根据律师法第46条的文义，把律师理解为依法取得资格证书和执业证书，能够合法地“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的执业人员，应当符合律师法第2条对律师的更为具体些的规定。这倒恰恰反映出了律师法的败笔之处。
作者: 沉醉夕阳下    时间: 2009-12-25 16:46

律师职业与医生职业非常类似，让专职从事法律工作的人有个门槛，这没有什么不妥，正如我们不能随便让普通人就当医生一样。
作者: 厝内杀破狼    时间: 2009-12-25 16:47

《公民代理诉讼收费，遭遇法律夹缝》
——《大河报》2004年3月10日B04版
（摘录）
■ 法律服务市场该如何规范？
■ 公民代理收费是否违法？
■ 诉讼代理是否律师专利？

诉讼收费引发官司

家住南阳市镇平县的李清扬，不仅能说会道，办事精明，而且还通过自学掌握了一定的法律知识。街坊邻里有了琐事纠纷，经常找他主持公道。李清扬也偶而帮别人打打官司，成了当地出了名的“民间讼师”。不料前不久却因代理案件惹了一场官司。
2003年，李清扬在一起行政诉讼中担任原告代理人，收取了原告600元的代理费。后来因为案件败诉，李清扬将代理费退还给当事人。镇平县司法局得知此事后，以李清扬收代理费的行为违反了《律师法》的相关规定，决定给予李清扬责令停止违法执业，处以违法所得600元四倍的罚款2400元的行政处罚。
李清扬不服处罚决定，提起行政诉讼，一审败诉，二审胜诉。
讨论之一 诉讼代理并非律师的“专利”
郭敬波（南阳市中级人民法院研究室法官）：
是不是只有律师才可以代理诉讼呢？不是。按照我国《民事诉讼法》第五十八条的规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。所以……法律并没有限制公民代理诉讼行为。实际上，这种公民代理在现实生活中也是大量存在的，如许多高校教师、法学研究人员在业余时间以公民的身份代理诉讼，法官和司法行政部门一些退休人员中也有一部分人以公民的身份代理诉讼。公民代理诉讼可不可以收取一定的费用呢？这种公民一般是基于当事人的委托而引起的，代理人和被代理人之间是一种委托代理合同关系，按照《合同法》第四百零五条的规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”再者公民在代理行为中必然要付出一定的时间和劳动，所以作为公民代理诉讼，收取一定的费用是符合《合同法》有关规定的。
讨论之二 公民代理收费在合法与违法之间
柳殿奎（南阳市中级人民法院行政庭庭长）：
按照《民事诉讼法》和合同法的立法精神，公民可以代理诉讼，并可以收取一定的报酬。那么李清扬的行为为何…………
显然，《律师法》和《民事诉讼法》、《合同法》是相冲突的。这种冲突使公民的代理行为陷入“合法”与“违法”两可的地带，也使法院的判决处于两难之间。因为按照上位法优于下位法的原则，由全国人大制定的《民事诉讼法》和《合同法》高于由全国人大常委会制定的《律师法》，在两种不同级别的法律相抵触的时候，适用高级别的《民事诉讼法》和《合同法》是符合法律适用原则的。但是，如果将全国人大和全国人大常委会制定的法律放在一个级别来考虑的话，那么《民事诉讼法》和《合同法》则可称为一般法，而〈律师法〉则可以视为规范代理行为的特别法，按照特别法优于一般法的适用原则，适用〈律师法〉则并无不当。
从立法的角度来看，〈律师法〉是规范律师或非律师冒用律师名义从事法律服务行为的法律，如果公民代理诉讼，代理人事前已向被代理人说明自己没有律师执业证书，只是作为一般公民代理诉讼，而被代理人又同意这种代理行为，那么〈律师法〉有没有权力去管这种非律师从事的法律服务呢？〈律师法〉有没有权力去干涉这种合同自由呢？这些都有待考究。
讨论之三 为法律服务立规矩
因为承受不起高昂的律师代理费用，一些当事人不得已只好请懂法的非律师公民为其代理诉讼。公民代理在一定程度上也补充完善了法律服务市场。
但是，就公民代理收费问题，过去司法行政机关所持的观点是，代理可以，但不能收费。这种以大公无私的道德准则来规范一个委托合同关系显然是不恰当的，只会让公民代理逐渐萎缩，不利于其良性发展。……司法部官员称，将抓紧协助有关部门研究制定公民代理的有关办法，规范公民代理的条件和程序。
作者: 花开绿叶明    时间: 2009-12-25 16:48

(一)讨论之一 诉讼代理并非律师的“专利”
从三部诉讼法来看，如果将刑事辩护归入诉讼代理一类的话，那么可以非常肯定地说，诉讼代理确实就是律师的“专利”。因为这些法律对于诉讼代理人的规定虽然并不排除非律师公民的代理权，但是均有特殊限制。例如民事诉讼法第58条第2款“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”，按照该款规定，如果诉讼代理人为非律师公民，人民法院得要求其证明近亲属关系、推荐担任诉讼代理人的人民团体或单位与被代理的诉讼当事人有关。非律师公民不属于这两种情形之一的，人民法院有权决定是否许可其代理。例外的，只有律师。法院对于律师受托担任诉讼代理人的，不得以任何理由对律师是否适宜担任诉讼代理人予以调查和拒绝。
郭敬波（南阳市中级人民法院研究室法官）将诉讼代理与委托合同混为一谈，显然是对民事诉讼法第58条第2款规定的曲解。这种曲解的根源在于律师法。
律师法与法院组织法一样，都属于国家基本司法制度的组织法。实行律师制度是为了保障人民法院独立行使审判权的司法审判制度，并不是为了规范律师的“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的行为。事实上，包括我国律师在内的所有律师法都是禁止律师“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的，但是律师法第1条、第2条、第14条却给人以规定刚好相反的错误印象。
对于律师，不允许其适用委托或委任的法律无偿受托（受任）。因为委托如果是无偿的，律师只需尽一般注意责任，对于委托人的事务与予以与本人事务同等注意即可。但无论是当事人，还是法院，对于律师，要求的都是其必须克尽“职业的”注意，不得以无偿受托为由减免责任。因此，虽然律师与当事人的关系属于委托合同关系，但是这种委托合同关系中的当事人一方作为律师，由于担负着司法制度设定的职责，所以委托合同关系的内容较一般委托合同关系特殊。律师可以放弃报酬请求权，但是不等于律师有权与当事人建立无偿的委托关系。
郭所言非律师公民就诉讼代理或辩护的费用与报酬问题与委托人达成合同，法律上非但不禁止，而且明文规定允许。然而，郭并没有注意到这时他所解释的合同法与诉讼法的规定之间缺乏适用性。因为诉讼法上规定的非律师公民代理人与当事人并不是这样的关系。
（二）讨论之二 公民代理收费在合法与违法之间

QUOTE



如前所述，律师法是国家基本司法制度组织法。其目的在于保障“人民法院是国家的审判机关”和依法独立行使审判权。组织法属于宪法范畴。正如人民法院组织法不能由全国人民代大会常务委员会制定、修改和颁布施行一样，律师法也不应当由全国人民代表大会常务委员会制定、修改和颁布施行，但错误的立法行为不足以影响和改变法律的固有地位。因此上引说法纯属错误，但作为有争议的问题，可以放下不论。
前文已经说过，各诉讼法虽然均不排斥非律师公民代理诉讼，但是非律师公民代理诉讼行为时，对于他们的身份、资格，诉讼法不是没有要求和规定。请问：李清扬代理行政诉讼的行为算是哪种？他是依法承担律师职业责任的公民，还是非律师公民？非律师公民代理行政诉讼时，诉讼法对于代理人的资格有没有规定？因此，问题并象柳殿奎庭长或者是文章作者所说的那样，而在于柳殿奎庭长按照这些规定做了没有？
我们只能说，第一审人民法院在核对当事人时，发现李清扬不是适格的诉讼代理人，只要参加诉讼的各方当事人对其代理诉讼没有异议，那就可以依法允许代理。李清扬代理行政诉讼时向委托人收取报酬是否违法，不属于行政法庭要解决的问题。如果对方认为其行为违反律师法，也应当向司法行政机关检举控告，除非认为他不具有合法的诉讼代理人资格，否则法庭没有理由讨论其诉讼代理是否符合行政诉讼法的规定。当他的诉讼代理人资格经法庭采取法律程序予以许可时，他的代理和收取报酬就都是合法有效的。但是必须指出的是，这种合法有效是建立在法官错误地理解和执行法律的基础之上的。
（三）讨论之三 为法律服务立规矩
首先，从来就不存在什么法律服务市场。现代法律不是君法，而是民法、人民法，遵守和服从法律是民主的需要，是权利的必然。遵守和服从法律，意味着最大的利益，但是你不能把遵守和服从法律当成商品，在社会上公然叫卖。律师的职业道德要求律师必须本着利益最大化原则帮助当事人，以便他们能从遵守法律中获益，因此律师才被要求有能力（资格）和勤勉尽责，忠于委托人的事务（伦理），这意味着律师在任何情况下，都不得为了迎合委托人的需要来适用法律。法律只能在它应该遵守的时候必须被遵守。作为责任，遵守法律不只是权利，也才是义务。一个人可以贬卖自己的知识、经验，甚至是人格与良知，但不能贬卖法律。
其次，遵守法律作为全社会的共同生活需要，要求律师职业必须具备市场化的营销观念，全心全意地将法律及其遵守的原则、利益来“推销”给社会。为此，他们必须抛弃常规的市场营销手段，不可以是用价格、广告的商业手段来促销。营销的观念旨在促进律师对于法律和法院和司法审判质量负责，而不是靠它们来赚钱，更不允许靠它们来发财致富。法律是一个社会全体成员的共同福祉，决不是，也不可以成为某个人的私利。
在律师这个行当里，只有付不起费的当事人，没有要不起价的律师，但是律师职业的美德从来是当事人可亏欠律师，但律师绝不可以因此而亏欠当事人、愧对法律和法院。当李清扬之辈既想靠律师职业所特有的凭学识才智而非金钱为资本，凭“动动嘴”而不是下苦力就有饭吃有钱赚，又不想承担律师依法律和道义应当承担责任时，这叫追求法律面前人人平等，还是追求法外特权，好逸恶劳，不劳而获，处心积虑地钻法律的空子？这对于这种行为，除了依法禁止之外，没有别的办法。
总之，非律师公民代理诉讼不是不可以收取报酬和费用，问题只在于当你这么干的时候有没有胆量和把握说人民法院对你的诉讼代理人资格绝没有异见，因为法律就是那么规定的。我上面的分析说明：没有。因此，当你对委托人信誓旦旦的时候，还有一个更好听的法律名词等待着你：利用合同诈骗。为了避免与之不期而遇，你最好跟当事人和法官襟怀坦白：我只是有兴趣和自认有能力胜任审判，请法官不要因为我不是当事人的近亲属或者有关单位推荐的人而拒绝接受我。
作者: jguzhou    时间: 2009-12-25 16:49

赞同作者的部分观点:
一\律师法只应规定律师行为,而不应或无权规范其他民事行为主体的行为;
二\司法腐败问题不应简单归结为两年期限,超过两年就不搞关系案或人情案了吗?很多现职法官\检察官仍然在从事代理行为,如何解决?肯定不应由律师法去解决.
作者: 日光兰    时间: 2009-12-25 16:50

法律赋予律师优于一般的法律工作者或者公民代理有更多的诉讼权利，是立法上的一种提倡与要求，进行有偿代理应具备一定资格和能力，在实践诉讼中律师的息讼作用要比法官大，法官对律师进行某种法律方面解释要比对一般的人员解释更容易。在司法技巧以诉讼结果影响日益明显的今天，因代理人法律知识欠缺而败诉的不在少数。提倡律师作为代理人，在某种程度也是对当事人权益的一种有益保护。
作者: 霸气苍穹    时间: 2009-12-25 16:50

哗众取宠 ，我国有行业准入的不是律师一种，比如注册会计师等。
律师法也没有禁止公民代理案件，不存在矛盾


学习行政许可法再说。



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