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标题: 刑事案件一审裁判过程分析 [打印本页]

作者: test1234a 时间: 2009-12-25 17:11 标题: 刑事案件一审裁判过程分析

刑事案件一审裁判过程分析

作者：庄剑镡

一、解题

一个刑事案件的一审裁判过程，大体上经历如下几个阶段：合议庭评议、庭长、主管院长审批、审判委员会讨论决定。在此过程中，审判员、庭长、院长、审判委员会委员，以其职权为基础，对裁判结果发生影响，从各人的角度看来，对案件表达处理意见，都在内心中经历了一个选择的过程。本文借鉴博弈论的方法，对刑事案件一审裁判过程进行分析。“博弈即一些个人、队组或其他组织，面对一定的环境条件，在一定的规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，并从中各自取得相应结果的过程。” 本文借鉴的是博弈论所使用的个人主义方法论，这个方法论也为公共选择理论分享。“利己的理性人”这个预设是博弈分析的基础。“‘利己的理性人’又包括两方面的内容：一是‘人是追求私利的’；二是‘人是遵循最大化原则行动的’。” 在经济领域，人们很早就接受了这个预设。近代西方法治理论也“部分地基于对人和社会本性的悲观论的假设。托马斯?杰弗逊写道：‘自由政府是以妒忌而不是信任为基础的。规定受限制的宪政以约束我们不得不托付以权力的人，是妒忌而不是信任。……’” 公共选择理论将个人主义发挥到极致，认为，在公共选择领域中，政治人和经济人就是同一个人。“与经济学一样，公共选择的基本行为假设是，人是自利的、理性的效用最大化者。” “理性人运用逻辑推理和所有相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动。” “在公共选择理论中，个人，无论他是选民、政客还是法官、律师，都是为着自己的利益而行动的理性人。这是一种植根于经验的立场。” 在本文的分析中，也预设了一审法院中参与裁判过程的所有个人都是理性人。但另一方面，博弈论是一种数学方法，本文却没有数学模型的运用，所以本文只是一种经验分析，而不能名之曰博弈分析。

二、外部因素

在对刑事案件一审裁判过程进行分析之前，有必要先描述几个有重要影响的外部因素。

（一）当事人

一审裁判是刑事案件审理过程中的阶段性结果，根据司法经验，一般超过50%的上诉案件维持率，从概率上讲，一审裁判结果对最终裁判结果有很大的的影响或者讲有很高程度的预示。故此，当事人重视一审裁判，会因裁判结果与其预期的差距作出不同程度的反应。当事人的反应的方式以及当事人在社会中的能力的不同，而对在裁判中负有责任的人产生影响。这是一审裁判的外部因素中的当事人因素。

（二）检察院

刑事案件大多是公诉案件，作为公诉机关的检察院是一重要外部因素。公诉机关可对一审裁判提出抗诉，检察院在法律上是法律监督机关，抗诉意味着以一个国家机关的名义对一审裁判表达了否定态度。在公诉机关不是经常提出抗诉的背景下，一个一审裁判一旦被提出抗诉，在有关圈子中会显得特别惹人注目，这对在裁判中负有责任的人或多或少产生负面影响。

（三）二审法院

我国实行二审终审制，一审裁判会在二审诉讼程序中受到上级法院的评价。当二审法院作出改判或发回重审的处理，就意味着对一审裁判作了有法律效力的否定评价。在裁判中负有责任的人将面临“错案”责任追究。这种追究有时是经济上的一点损失或象征性的批评。不过重要的还是随之而来的对职业声誉的或大或小的负面影响。因此二审法院也是一审裁判的外部因素。

（四）舆论

一审裁判的外部因素还包括作为个人的检察官、律师甚至没有参与该案件的同一法院的法官等法律职业人对一审裁判结果的评价、看法，也包括一般社会舆论对一审裁判结果的反应。这些因素都关乎在一审裁判中被认为负有责任的人的职业声誉。

以上外部因素，对在一审裁判过程中负有责任的不同的人的影响是不同的，这与不同的人的地位、权力、负有责任的方式等等有关，这涉及的一审裁判过程的规则。

三、过程分析

（一）规则

一审法院，是一个审级意义上的概念。首先，作为法院，作出司法裁判的合法性是由宪法赋予的：“人民法院是国家的审判机关。”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”其次，刑事诉讼法对一审法院作出裁判作了规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……”在法律上，司法裁判是某个人民法院作出的。但另一方面，参与裁判的个人又不是全部匿名的。“判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名。”

作为一审法院裁判过程的法律依据，还必须提及有关审判组织的规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。”“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”在这里，正式的审判组织是两个层次的，一是合议庭或独任审判员，二是审判委员会。后者权力高于前者，在司法裁判上，后者可以支配前者。

但如果仅仅以诉讼法规定的为一审法院裁判过程的法律依据，还是不够的，最高人民法院还有司法解释：《关于人民法院合议庭工作的若干规定》。司法解释具有法律效力。

（二）一审法院裁判的权力结构

上引最高人民法院关于合议庭工作的司法解释，实际上是对法院工作机制的总结，也是为这种工作机制提供合法性基础并一定程度上加以规范化。已经描述了法院裁判的权力结构的基本要素。在这个权力结构的最底层是合议庭，合议庭中的法官的地位主要由其职务高低决定。其中承办法官的地位比较独特，他对案件的处理负有最大的责任，但不一定拥有最大的权力，对于资历最浅的法官来说，它拥有的权力可以说是最小的。合议庭之上的权力层级是庭长，最往上就是主管院长，主管院长通常都是副院长。作为一个正式的审判组织，审判委员会是更高一个权力层级，其中院长的地位独特，它主要通过在审判委员会中发挥作用直接对案件的处理产生影响。

（三）法院裁判过程

法院裁判过程，首先从合议庭评议开始。

1、合议庭评议

《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》为合议庭评议提供了程序规则。“合议庭评议案件时，先由承办法官对认定案件事实、证据是否属实、充分以及适用法律等发表意见，审判长最后发表意见，审判长作为承办法官的，由审判长最后发表意见。对案件的裁判结果进行评议时，由审判长最后发表意见。审判长应当根据评议情况总结合议庭评议的结论性意见。”“合议庭成员进行评议的时候，应当认真负责，充分陈述意见，独立行使表决权，不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态。同意他人意见的，也应当提出事实根据和法律依据，进行分析论证。”“合议庭成员对评议结果的表决，以口头表决的形式进行。”

依法裁判是法官的职责，没有哪个法官会无视这一点，每一个法官都必须坚持这个根本，“不违反原则”这一司法缄言指的主要就是这一点，或者还包括即使不违法但也不能过分不合理，这很大程度上也得益于制度的约束。不过司法裁量权毕竟也是存在的，在一个量刑幅度内，就有多种不同的结果。如何选择是要经过权衡的。

作为承办法官，需要权衡法律规则、上述种种外部因素、法院裁判权力结构中其他人的意图、态度、反应。合议庭的评议，更多是一个协商的过程，如果最终取得了一致意见，似乎很多人都不愿意将分歧保留在笔录中，当然有些时候，有的人是在勉强同意别人的意见，也希望将先前的不同意见反映在笔录所记载的整个评议过程中。大概可以这样说，在一致意见中获益的人不愿意保留分歧，在一致意见中受到“委屈”的人往往希望将分歧保留下来，这是将来免却或减轻责任的一个理由。

合议庭不能协商一致的情况也不时发生，原因很多，有时确实是对法律的理解不同，有时则可以看得出是刻意要追求某个结果，不过也仍然也用堂而皇之的理由来辩论。在这个时候，司法经验的深浅会使不同的人显出差异，经验深的往往更有“磨人”的能力。出于权力相对优势地位的人一般都试图说服其他人同意其意见，这些场合难免发生一些争论，激烈程度因人而异。

简单表态的情况，在实务中是大量存在的。这种情况往往出现在，合议庭组成人员对承办法官的意见大体认同的情况，不进行论证，一方面是觉得没有必要过于程式化，以免浪费时间，另一方面是不讲理由是一种模糊化的策略，有置身事外、将责任推卸到承办法官的意味。这里没有人太在意最高人民法院设定的有法律效力的规则。规则得不到完全地遵守也不是奇怪的事。

2、庭长、院长审批

庭长、院长审批案件在诉讼法上没有明确依据，但实际上可以说是法院中一项重要的制度。这是权力的体现，掌握权力的人不会轻易放过权力的行使的。《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》也为之提供了合法性依据，也试图进行一定的约束：“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和制作的裁判文书进行审核，但是不得改变合议庭的评议结论。”“院长、庭长在审核合议庭的评议意见和裁判文书过程中，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。”“合议庭复议后，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。”

最高人民法院所作的规则，试图将庭长、院长作为合议庭和审判委员会两个正式的审判组织之间一个作用有限的桥梁，但实际情况大多并非如此。院长、庭长对案件的影响，是依据其在权力结构中的地位发生的。比院长、庭长地位低的人，很少能够不理会院长、庭长的意图、态度、意见，因为那样可能会招致升迁等功利方面的不利益，尽管庭长的影响可能只是间接的。但院长、庭长需要考虑的大多是权力结构中地位更高的人的意图、态度、意见，上级法院将来对案件可能作出的处理，其他外部因素不是很需要考虑的，因为那些矛盾往往会奇妙地集中的承办法官身上。有时候，院长、庭长对案件处理结果的影响是不着痕迹的，有些时候是在合议庭评议前通过非正式渠道传达了其意图，有些时候是在审核时，口头向合议庭表达意见，承办法官如果可以与其他合议庭成员都达成一致意见采纳庭长的意图，往往是不采用复议笔录的形式的，而是将原笔录销毁，重新制作一份笔录。当然，院长、庭长的意图也不总是被采纳，承办法官或合议庭某些组成人员，可能会坚持自己的观点，这对地位较低的法官而言是要承受一种压力的，毕竟与比自己地位高的人持不同意见，难免担心招致地位高的人的嫉妒。之所以出现这种情况，一方面可能是坚持者出现私利要追求某个结果，另一方面更多是法律和其他非私利因素的约束，在权力影响和合法性、合理性之间权衡，仍然不屈从于权力，未必是坚持者品格高尚，而是潜在的责任使之不得不如此选择，不坚持可能在将来招致更大的不利益。在这种场合，职位卑微的法官实际上是很郁闷的，无可奈何。

3、审判委员会讨论

审判委员会讨论案件是一种权力，但对于承办法官、合议庭、庭长、主管院长而言，它有时也是一个分散责任的对象。一般而言，每个法院内部都有一个规则规定哪些案件要经审判委员会讨论决定，这个规则也会赋予主管院长一定的弹性空间。主管院长对案件是否提交审判委员会决定拥有决定权。有时候，依据规则本不需要经审判委员会讨论决定的案件，庭长、主管院长也（建议）提交审判委员会讨论决定，主要就是分散责任，当然有时也是为了不直接与合议庭发生分歧，动用审判委员会来监督、限制合议庭。承办法官、合议庭有时也为了动用审判委员会来分担责任，故意在合议庭中形成分歧意见作为提交审判委员会讨论的理由。

审判委员会讨论案件，是一个很微妙的平衡过程。审判委员会需要考虑的因素要少得多，审判委员会基本上不会因“错案”直接承担责任。但审判委员会并不因此就畅所欲言，审判委员会各成员要揣摩地位比自己高的人的意图，尤其院长的意图，有时要限制他人追求的目的，有时要积极追求自己欲求的目的。相当一部分审委成员都三缄其口，有的人很多时候是连“同意”也不说的，在记录审判委员会讨论案件的书记员“技术”中甚至已经形成了一条惯例：不表态的就视为同意。有的人不会急于表明立场，在两可之间，有时也会改变意见。在审判委员会中出现重大分歧，甚至出现激烈争论也是存在的。当审判委员会主持人（通常是院长）的意图与合议庭意见不同时，往往会找出理由让合议庭再行开庭审理、复议，因为改变合议庭的意见不如同意合议庭的意见显得顺理成章，这种权力的运用方式显然也更少责任的承担。承办法官往往都是经过深思熟虑之后才形成了处理意见的，往往也不会轻易改变，要在各种因素之间寻求一个平衡点也不是容易的事，有的法官因此招致嫉妒也未可知。做法官难，做低级法官更难，这是有司法经验的人都明白的道理。

四、完善规则

在以上分析中，很明显的一个方面就是，在裁判中负有责任的每一个人都不是仅仅依据法律进行裁判的，他要考虑的因素很多、很复杂、也很微妙。这些因素都可能影响了裁判的结果。至少其中一些影响，在理想的制度设计者看来是不可欲的。如何能够使司法裁判更趋近依法裁判，更多地受法律、公平因素决定呢？恐怕最为重要的是完善规则，限制那些缺少或完全没有相应负责的权力。象庭长、主管院长不着痕迹的影响，审判委员会为达到特定意图对合议庭提出的再开庭、复议的要求，都有必要加以限制甚至消除。但是，仅仅象最高人民法院制定上引规则，恐怕是不容易收到效果的。关键的是在司法组织上改变固有的权力结构，具体的设置可能很复杂，但关键的一点是使权力与责任相应。如果能够真正按照权责相应的原则改革固有的司法组织权力结构，司法改革、司法公正肯定能够取得长足进展。

作者: tks1000 时间: 2009-12-25 17:12

不管怎么分析，律师都是摆设，都是合法诈骗者。

作者: gionah 时间: 2009-12-25 17:13

不是法官职业化惹的祸

作者：庄剑鐔

2009年6月3日《南方日报》A02版刊载陈杰人先生的文章《法官的习惯与强盗的逻辑》，读罢反觉陈杰人先生用的恰是“强盗的逻辑”。

陈杰人先生说：“……该院院长……则表示，虽然没规定说拍摄执法可以拘留，但‘法院习惯性这么做的’。”陈杰人先生对这件事的是非判断，我不关心。我关心的是陈杰人先生作的推论。陈杰人先生说：“中国法官现在缺的并不是法律知识而是基本良心和理念。现在的法官职业化也许能从法律知识上解决一部分问题，但由于法官首先从内心缺乏公平正义的基本理念，这种职业化必然会造成法官更好地利用法律来滥权。”

姑且假定，陈杰人先生所谴责的做法是滥用权力。问题是：这一“滥用权力的行为”是法官职业化造成的吗？不是。陈杰人先生谴责了“法官的习惯”。而习惯，顾名思义，是长期养成的。那么，这种“法官的习惯”是由于法官职业化而养成的吗？不是，或者更恰当地说：不必然是。法官职业化题中应有之义包括但不限于：第一，法官这一职业是须受较长时间的专业训练者才能担任的职业。倘作类比，如同医生、教师、飞行员、大客车司机。第二，法官职业的特殊性在于精通法律。当然，精通法律不是法官的专利，检察官、律师亦然。我国在2002年开始进行国家司法考试时，采“法律职业横向一体化”，在法律专业知识上，法官、检察官、律师被要求相同的准入条件。第三，法官职业化要求法官是现行法律秩序的捍卫者。法官应宗奉“宪法、法律至上”。第四，法官职业化不是单纯的精通法律，同时要求法官遵循与其职业相适应的职业道德标准，职业道德标准比一般道德标准要求更高。事实上，法官职业道德要求比“五个严禁”高得多。

职业化的法官，将逐渐养成习惯以宪法、法律至上。我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。执行权是广义审判权的组成部分，当然亦须依法行使。如果是职业化的法官，他为其行为正当化之际，习惯上将是首先诉诸宪法、法律，而不是“习惯性这么做”，除非司法习惯得到法律的认可，又或者，除非属于法院的裁量权范围之内的事。由此可知，陈杰人先生谴责的“法官的习惯”，与法官职业化格格不入，并非由于法官职业化而养成。恰恰相反，正是由于法官职业化尚未成形，才缺乏依法审判的习惯，因为时而或主动或被动出于权宜考虑而不依法审判，所以导致宪法法律至上的观念不强。

事实上，法官职业化形诸于制度实践，以2002年首届国家司法考试为起始标志。那一年，给人民法院内部工作人员带来了很大的震动，他们预期：司法考试将越来越难，担任法官的条件将越来越高。然而，司法考试却是越来越易，2002年通过率不足10%，2008年通过率已超过20%。这是一个毋庸多言的晴雨表，可谓单眼佬看戏一目了然。如果不能说法官职业化已胎死腹中，那么，就是行将就木。

尚未成形的所谓“法官职业化”对“法官的习惯”的养成能起什么作用？将二者拉郎配，不正是“强盗的逻辑”吗？不过，这种“强盗的逻辑”，或者说“强奸的逻辑”，不是陈杰人先生的专利。最高人民法院首席大法官易人之际，法官职业化遂成朝野诟病的对象，司法不公、司法腐败，大有无不归咎于“法官职业化”之势。

难道，法官职业化真是洪水猛兽？其形未现，其害已至？不是。

我们不妨问一问：我们要的是什么样的法院？按宪法规定，我们中华人民共和国广大人民要的是：依法独立行使审判权的人民法院。

我们不妨再问一问：我们要的是什么样的法官？依逻辑推论，我们中华人民共和国广大人民要的是：能使人民法院（更好地）依法独立行使审判权的人民法官。

依法何以做到？首先一条是法官精通法律。不精通法律，将何以依法？如同医生首先一条是精通医术，大客车司机首先一条是精通驾驶技术。我自己感冒了，有时自己吃片“感冒灵”，但我不能挂牌行医给人开药方。我能把汽车启动向前开，但长途客车运输公司不能聘请我去从事运输驾驶。为什么？因为，我不精通医术，不精通驾驶技术，没有资格。法律条文，有中学文化程度的人看了多少能明白一些，但不是人人能做法官、检察官、律师。人民法官，必须精通法律。这一条真不能丢。若丢了它，正如同医生丢了医术。鲁迅先生当年痛恨庸医误人，同理，庸法官（不管他如何信誓旦旦公正廉明）也必遗患人间。
但是，人们诟病法官职业化，动摇的又正是精通法律这一条。有人提出：大幅度提高司法考试通过率，再于其中选择（少数）品行高尚者充任法官。听起来有点美妙。细想，不禁哑然失笑。那些腐败分子都是在开始其职业生涯之前就定好了贪贿腐化的“宏图大略”且以微雕技术镌刻于额头之上公诸于众的？对腐败包括司法腐败的防范和遏制，更应注重的是权力本身运行过程中的、具体而微的“权责相应”。我相信，倘若我们有一个能及时反应的“权责相应”的权力运行机制，就是起和珅于九泉之下让其担任公职，亦未必能够贪贿腐化。

有人若提出大幅提高执业医生资格考试通过率，再于其中选择（少数）品行高尚者充任医生。人们会同意吗？为何移于法官，则从者如云？因为，权势不喜欢法官职业化，或者说，掌握权势的官僚尤其地方官僚惧怕法官职业化。而在当下中国，掌握了话语权的正是掌握着权势的官僚以及向其献媚的一群所谓学者。

如果法官职业化成熟了、完善了，对法官水平高下的评价将更客观，如同医生、教师、飞行员、大客车司机等等群体一样。如果同时，一个社会主要是以一个人的才能的高或下为依据安排较重要或较不重要职位的，那么，将是水平高的法官居于高位，水平低的法官居于低位。不合格者不能充任法官。法官的入职、升迁，将更少受到权势的支配，而是更多地取决于客观化的标准。人民法官遂更独立于官僚权势之外，由人民法官组成的人民法院亦将更独立于官僚权势之外，于是更能依法审判。

法官职业化，不会没有弊病，如同任何一种具体制度取向一样。但是，近年来对法官职业化的诟病多是用了“强盗的逻辑”或曰“强奸的逻辑”，如同陈杰人先生一样。实际上，阻碍的是法官法律专业水平的整体提高，损害的是依法审判。

斗胆说一句，不管叫什么什么化，人民法院的体制、工作机制之改革、完善，务必回到有利于“人民法院依法独立行使审判权”上来，否则，将是南辕北辙、其羊远矣。

庄剑镡 [第1楼] 发表于: 2009-07-06 13:36 　　　引用此帖

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一、以法官职业化不断提高法官整体法律专业水平。
二、以权责相应的审判权运行机制防范和遏制司法腐败以及通过干预审判的腐败。
三、在法官法律专业水平显著提高、法官员额显著下降的同时，严格界分法官职责与辅助人员职责。
以此，达致公正、廉洁、高效的审判制度。

作者: test1234a 时间: 2009-12-25 17:14

楼主，这篇文章写得实在。

作者: yahaba88 时间: 2009-12-25 17:14

呵呵不错

作者: 流星悟语 时间: 2009-12-25 17:15

深有体会

作者: 涵冰 时间: 2009-12-25 17:16

“能动司法”是一把双刃剑

作者：庄剑镡

“能动司法”是时下人民法院大力提倡者。观察其背景，一是反对“机械司法”，二是主张人民法院审判既要讲法律又要讲政治。

“机械司法”，其表现有二。其一，在诉讼程序上，法院拘泥于被动地位。其显例是，在民事诉讼中，当事人根据证明责任的分配，承担败诉的后果，法院不依职权调查证据。其二，在实体权利、义务上，法院仅满足于审判符合法律规定，不考虑社会对于审判的认受与否，用一句或许已经陈旧的官话说，大概是：片面满足于法律效果，无视社会效果。

反对“机械司法”，在逻辑上，其主张有二。其一，在诉讼程序上，人民法院不排斥（甚至积极）运用职权打破当事人之间依照诉讼法获得的形式上的平等地位。其二，人民法院审判积极追求社会认受的结果，甚至不惜背离法律。

主张人民法院审判讲政治。其基础是反对法律与政治相分离。在p.诺内特、p.塞尔兹尼克建构的“法治”（“自治型法”）类型中，“法律与政治的分离”，被描述成“法治”的主要属性：“具有特色的是，现行体制宣布司法独立，并且在立法职能和司法职能之间划出严格的界限。”（《转变中的法律与社会》，60）“法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。……人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”(《转变中的法律与社会》，63-64)

主张审判讲政治，在逻辑上，包括两者。其一，审判作出政治判断。其二，政治判断干预审判。两者有共同表现：审判直接依赖于政治判断，超越既存法律规范之外。审判不再是直接适用明确的既存法律规范的结果或经由解释（狭义，以法律规范文意范围为限）既存法律规范的结果。当然，两者都可能缘饰以一定的法律理由，比如根据法律原则。两者的微妙差异在于，前者，人民法院的政治判断来自其自身的价值判断；后者，人民法院的价值判断来自外界的政治判断。前者或可以《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》为例，后者或可以《刑法》第六十三条第二款为例。两者的差异反映的实际上是一个关于“法院（法官）独立”或“审判独立”的问题。在主流理论中，“审判独立”与“法院（法官）独立”是实质不同的概念。《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”虽有宪法作保障，当下，“审判独立”也不受青睐。从另一角度来看，《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》已被最高人民法院废止，“废止理由”是“已停止适用”。（《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》）合而观之，主张人民法院审判讲政治，或（主要）是主张人民法院审判可受外界政治判断的干预或者人民法院审判主动引入外界的政治判断。

“能动司法”好不好？

刻下主流话语都在叫好。然而，冷静地看，“能动司法”至少是利弊参半，若果不是弊大于利。欲估计其利弊，先看它（会）带来什么？其一，在符合既存的较明确的法律规范的前提下，在理解、适用该规范有多种选择余地的情况下，追求最佳的社会效果。其二，背离或起码是搁置既存的较明确的法律规范的权力。这使法律规范对审判机关的刚性约束被削弱。

“机械司法”与“能动司法”的典型，在很多人看来是“许霆盗窃案”的初审和重审。被告人被初审法院以犯盗窃罪无期徒刑的时候，不少学者指责那是“机械司法”，从后来的重审以及最高人民法院对于重审判决的核准来看，估计最高人民法院也认同了学者的“机械司法”的指责。这种指责是有一个前提的：被告人许霆的行为构成盗窃罪，而且是盗窃金融机构数额特别巨大。根据《刑法》，无期徒刑是此种罪行的法定最低刑。重审判决以犯盗窃罪判处有期徒刑五年，依据的是《刑法》第六十三条第二款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是一条不确定的概括条款，“案件的特殊情况”完全取决于人民法院的评价、价值判断。重审判决当属“能动司法”。

姑且勿论“许霆盗窃案”的重审判决的是非，历史将有公论。问题是，如鼓励这种“能动司法”，会不会要么动摇罪刑法定原则，要么给最高人民法院带来巨大的工作压力。举例来看，某高级人民法院副院长在其个人的代表著《论死刑适用的标准》中提出：“对法虽有明文规定，但规定不合理、不公正的，要酌情从轻处宽处罚”。看起来，深得“能动司法”的精髓。还有具体的建议：“例如，刑法规定……贪污、受贿10万元以上，处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。在这里，……‘10万元'的下限基数不符合当前的实际状况，条件过低，从重处罚面过广。因而对这种理发的不公正性，不切合实际性，要在司法实务中酌情处理。……根据罪刑法定在适用中把握的‘入罪禁止，出罪不禁'的精神，即使达到刑法规定的下限基数，也不一定要处10年以上刑罚。从当前的实际情况看，尤其经济发达地区，应当将……‘10万元'的下限基数时机把握到……‘50万元'以上，这样更切合当前的实际，能收到更好的法律、社会效果。”（陈华杰：《论死刑适用的标准》，82-84页）据闻，在个别案件中，也确实这样判决了:被告人贪污或受贿10万元以上，不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，被判处不到十年的有期徒刑，但完全没有经最高人民法院核准的程序。这显然无视了《刑法》第六十三条第二款的规定，背离了《刑法》规定的罪刑法定原则，滥用了权力。但从另一角度看来，如果，这类案件多做这样判决，又都报最高人民法院核，那么，最高人民法院将要核多少这样的案件呢？估计不少。最高人民法院可胜其繁吗？

“能动司法”在民事审判领域，到了公开进行“法院（法官）造法”的地步。

例如，“北京师范大学出版社1993年12月出版的《美丽瞬间》中选编的《黑骏马》、北京十月文艺出版社1987年7月出版的《北方的河》，均为原告张承志创作的文学作品。1998年4月，被告世纪公司成立‘灵波小组’，并在其网站上建立了‘小说一族’栏目。他人通过电子邮件方式将张承志的作品内容提供到世纪公司的网站上后，‘灵波小组’将其存储在计算机系统内，并通过WWW服务器在国际互联网上传播。……《黑骏马》为45000字、《北方的河》为63590字。”“被告辩称：……根据《中华人民共和国著作权法》第三十二条第二款的规定，我公司的行为仅属于‘使用他人作品未支付报酬’的问题。”北京市海淀区人民法院认为，“著作权法第三十二条第二款规定，著作权人向报社、杂志社投稿的‘作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。’……并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律许可的范围之内，否则不利于对著作权的保护。”（《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第1期）

判决为侧重保护著作权，对该法规范所称的“作品”加以篇幅上的限制，使该法规范不适用于“篇幅较长、能够独立成书的小说”，限缩了适用的范围。本来该法规范所称的“作品”，在文义上理解，必然包括“篇幅较长、能够独立成书的小说”，法官对该法规范的限缩是基于对其理解或追求的目的，对该目的的确定也是基于其价值判断。法官实际上为该法规范加上了一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法律规范本来所明确肯定的给否定了。也就是创设了法规范。

民法学界赞成“法院（法官）造法”似乎已成主流。“法官所受理的案件在法律上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”（梁慧星：《裁判的方法》，153）

总的看来，“能动司法”使法律规范对审判机关的刚性约束被削弱，有时甚至被摆脱了。审判机关以其自己的价值判断作出判决，而不是服从法律规范的刚性约束。此中，有受到人们称道的成功例子，但是也不能排除存在出于权宜考虑的判决，我称之为“权宜判决”。

“能动司法”实是一把双刃剑，利弊俱在。利在于提高了审判机关对于社会情势复杂、变化的适应性，弊在于增加了审判机关滥用权力的风险。一度备受争议的枣阳法院司法拘留拍摄法院执行活动者的事情，法院在没有法律规范明确规定的情况下，“习惯性地”拘留了拍摄者，实际上是行使了法院的裁量权，如果我们接受所谓“能动司法”与“机械司法”的两分法，那么它是“能动司法”而不是“机械司法”。“能动司法”固然能服务于人们期许的实质公正，也能损害之。对此，我们不能没有清醒的认识。

进而言之，“能动司法”鼓励背离法律规范的刚性约束，也为社会舆论、官僚权势、金钱权势干预审判打开了更大的缺口。既然鼓励“能动司法”，那么法院、法官就同时掌握着作出“权益判决”的权力。法院、法官一方面会成为被寻租的对象，另一方面也暴露了一块被不当的社会舆论、官僚权势、金钱权势攻击的软肋。相反，如果鼓励的是严格的依法审判，严格受法律规范的刚性约束，无异于给予法院、法官一块抵御舆论、权势的盾牌。

或许人们会说，法院、法官应当公正，应当通过“能动司法”实现实质公正，而不是相反。但我们不妨设问：是“能动司法”更容易使法院、法官公正，还是严格依法审判？如果严格依法审判，法院、法官作出的判决的是非是有更客观的标准在的，那就是较明确的法律规范。如果“能动司法”，是非的标准何在？终极的，应在人民那里。但人民如何表达出来？是报纸上、网络间某个人表达出来的观点吗？是一个社会学调查的结论吗？试问：有多大的代表性？是终审法院吗？试问：终审法院的判决的是非呢？是地方党委或其领导干部吗？不好说。“能动司法”难保不陷入“此亦一是非，彼亦一是非”的两难困境。也因此，“能动司法”很可能成为“权宜判决”的藏身之所，甚至违法判决的遮羞之布。

我不反对个别的“能动司法”，但没有必要泛泛地鼓励“能动司法”。“能动司法”必须受到严格的程序限制，应当开辟一个渠道，允许那些明显背离较明确的法律规范的判决、单纯适用法律原则、不确定的概括条款的判决、直接创制新的“法律规范”的判决，可被上诉至最高人民法院，由最高人民法院对这些法律问题作出权威、统一的判决。全国人民代表大会及其常务委员会加强对最高人民法院通过判决形成的“法律规范”或对法律规范的解释的监督，必要时通过立法或立法解释修正。

“能动司法”是一把双刃剑，若只见其利，不见其弊，放之任之，大量“权宜判决”带来的祸患将接踵而至。

庄剑镡2009年9月6日

作者: h1821388 时间: 2009-12-25 17:17

法官缘何断层？

作者：庄剑镡

自二OO二年首次司法考试以来，很多地方的法院大喊“法官断层”，意思是不足新人可以充任法官，法官职位后继乏人。记得某省省委机关报曾以一整版的篇幅报道过。与此同时，法院一边不断录用科员、书记员、法官助理，一边放大假给科员、书记员、法官助理们复习以参加司法考试。据闻，曾有放三个月假的。一度以放假短长来表示单位对于司法考试重视程度的轻重。当然，单位不放假也不要紧，自己给自己放假：不上班了事。有的人是自有司法考试以来年年放假。因为单位放假、自行放假，在有的法院有的庭室，一度无书记员可用。曾闻某法院院长在院务会上讲话掷地有声：“人手不够的时候，审判员也要承担法庭记录，谁说审判员就不能记录的？”与此同期，司法考试通过率逐年大幅上升。法院仍在大喊“法官断层”。一派通过司法考试者供不应求的景象。果真如此吗？

似乎不是。触目即可观察。一些通过司法考试已经两三年的人，仍跟在前辈律师屁股后面提包，他们虽然作为律师执业，却太少案件来源而无案可办。这些人中有一部分，或为法官的潜在人选。不仅这些，还有呢。以我所在的经济较不发达的地方为例，相当数量已经通过司法考试者，仍在中小学当教师，仍在企业当工人或低层工作人员。这些人基本上是法官的潜在人选，因为法官职业稳定的性质应该更符合他们的偏好。

一面是，法院似乎需要通过司法考试者充任法官而不足，供不应求；另一面是，通过司法考试者没有从事法律职业，供大于求。是通过司法考试者数量不足充任法官吗？不是。充其量只是，法院工作人员通过司法考试者数量不足充任法官。

问题出在哪？出在录用法官上。

法院现在是录用科员、书记员、法官助理，再让他们参加司法考试，通过者，再被任命为法官。为何不直接从已经通过司法考试者中录用法官？

有人说，“这些人不会报考法官的，他们是要做律师的，律师钱多。”事实未必如此。在某东南沿海省的西部经济较不发达地区一中级法院，自二OO二年以来通过司法考试者超过十人，无一辞职或调动离开。相反，有一已经通过司法考试者，通过公务员考试，进入该法院充任法官助理（实际工作相当于以前的书记员）。该法院下辖几个基层法院，工作三五年的助理审判员的月收入大概不足两千，近年其中工作人员通过司法考试者，的确有一些辞职到经济较发达地区从事律师职业，但也有一些按兵不动，愿意留下来充任助理审判员。如果说，各人对于不同职业的偏好在人群之中是呈正态分布的，那么，没有任何理由认为那些不是法院工作人员的已经通过司法考试者没有一个愿意充任法官。

这个道理再也浅显不过了。难道，那些职掌法院工作人员录用、职掌制定法院工作人员录用制度的人，不明白这个道理吗？也别低估了这些人对于社会的洞察力。

实际上，这里触及一些人的权力，人事权。倘若直接从已经通过司法考试者中录用法官，对象的范围大大缩小，将极大地限缩了当下职掌录用法院工作人员的人的裁量权。同样地，被录用者符合法定条件时即可被任命为法官，则几乎削除了当下职掌任命法官的人的裁量权。保持旧的录用法院工作人员的制度，就是保持了这一制度赋予一些人的权力。试问诸君，有谁愿意将手中权力拱手放弃？

由此可见，至少在一些地方，所谓“法官断层”是旧的录用法院工作人员的制度造成的，是为了保持一些人的权力造成的。只需稍微改变一下录用法官的制度，所谓“法官断层”的问题即可迎刃而解。

除非，一个法院每年都以已经通过司法考试者为对象录用法官，而无人报名，否则，根本不存在无法填补的“法官断层”。

“法官断层”与“大幅提高司法考试通过率”遥相呼应，在很大程度上是为了保持一些人对于法院人事的权力而进行的一场“共谋”（纯粹社会学意义上的“共谋”）。这场“共谋”里面有没有私利，只能交给人民群众雪亮的眼睛了。

庄剑镡二OO九年十一月一日草

作者: 隔壁臭啊 时间: 2009-12-25 17:18

审判独立杂谈

作者：庄剑镡

宪法第一百二十三条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一百二十六条规定者，在理论上称为“审判独立”。

审判是由人民法院适用法律于具体当事人之间的具体关系，确定当事人的具体权利、义务。审判独立目标在于维护法律面前人人平等——这是法治的基本精神，旨在保障当事人的具体权利、义务取决于法律规定，抵御官僚权力、金钱势力、舆情压力扭曲这一个由一般法律到具体权利、义务的过程。

法律由人民选举产生的权力机关制定，是人民意志的集中体现。制定法律是民主，适用法律是集中，反映的是民主集中制的辩证关系。审判独立恰与适用法律的集中性相适应。审判独立维护法律，维护人民意志，维护人民民主的胜利成果，体现了审判的人民性。因此，审判的人民性或曰人民司法内在地要求审判独立。近年，曾有某某政法大学某某教授揭起所谓“司法民主性”大旗，冒充审判的人民性，为反对审判独立张目，流毒人间，其谬误将被历史证明，将遭人民唾弃。

我国是幅员辽阔的单一制国家，政治、经济、社会管理既须坚持统一性，又须保持灵活性，在法律上，与此相适应，采一元多层次立法体系。法律的统一性，备受重视。宪法、权力机关及政府组织法、尤其立法法，对各层次的立法权限、对各层次的法律的效力等级作了细致规定，还规定了法律的备案、撤销，力图在立法体系内消除法出多层次的矛盾性，维护法出一元的统一性。不过，法律之间的矛盾有时在审判具体案件中浮现，例如曾经轰动法学界一时的所谓“李慧娟事件”即涉及之。依照立法法等法律规定的法律的效力等级，适用上位法而不是下位法，人民法院责无旁贷。对于地方人民法院而言，审判独立遂尤为重要。

故此，审判独立，其旨不是人民法院为其私利攫取权力，而是保障法律的正确适用，维护法律的统一。从而，审判独立的基础就是依法审判。审判独立维护依法审判，依法审判约束审判独立。

作为审判机关的人民法院由具体的人组成，不是一个抽象的理念。在审判具体案件中，人民法院就是具体的审判组织。审判独立不能不与审判组织形式相关。

当下，观察人民法院的审判组织形式，不能只看法律条文，以为审判组织只有独任审判员（或合议庭）、审判委员会。必须明白，审判组织乃是合法地行使了审判权者。在独任审判员（或合议庭）与审判委员会之间，合法地行使了审判权者还有副庭长、庭长、副院长、院长，他们可要求独任审判员（或合议庭）复议案件，作出不同的处理意见取代原已作出的处理意见，或者在独任审判员（或合议庭）作出处理意见之前，施加影响，使之作出符合其意图的处理意见。

对当下这种审判组织形式，有学者批评它行政化，有学者有点骑墙地赞扬它是集体决策。窃以为，它的弊端主要在于权责不相应。权责相应本是任何权力行使的基本原则，否则，滥用权力自是必然。权责相应关键在能落实在细微之处，难以落实的责任近乎“悬跂仁义”。权责相应最基本的要求是，谁行使权力，责任就由谁承担。张三用权，则张三担责；李四用权，则李四担责。而不是，张三用权，而李四担责；李四用权，而张三担责。用权者不担责，担责者非用权，是权责错位。权责错位，极端地背离了权责相应原则。

当下这种审判组织形式，在有的情况下，正是造成了权责错位。众所周知，人民法院裁判文书后署名表示负责的是独任审判员（或合议庭组成人员）、书记员，借了改革的东风，有的加上法官助理、速录员。行使了复议建议权的副庭长、庭长、副院长、院长，行使了决定权的审判委员会委员，都是匿名的。匿名行使审判权者，可以非常惬意地躲开了当事人的矛头，在人民法院内部所谓错案责任追究中也是身段柔软、游刃有余。这是稍有审判经验者都心知肚明的道理，倘再多言，简直有辱诸贤的洞察力。某某大学法学院某某教授在一部研究基层司法制度的著作中，基于对一部分法官（我估计多是手握匿名行使审判权者）的访谈，为这种权责错位的审判组织形式大唱颂歌。是说他无知好呢？还是说他背弃了社会学最基本的学术操守——实证——好呢？

匿名行使审判权者，由于承担责任的概率较低，那么，合乎逻辑的推论是，滥用审判权的概率较高。匿名行使审判权是对依法审判的严重侵蚀。诸贤倘读一些近年人民法院中极少数腐败分子滥用权力谋取私利的事例，便知以上判断并非没有根据。为什么近年来执行领域腐败显得尤为突出，因为其间有更多的匿名行使的权力，有更多的权责错位，这种制度安排实际上激励了那些匿名者滥用权力。进而言之，可以合乎逻辑地判断：近十数年来，尽管审判制度改革也是有声有色，但是并不触动那个权责错位的审判组织形式，甚或在执行局之设以及执行权力安排、审判长之固定化的过程中，加剧了权责错位，因此审判腐败屡禁不止甚或有愈演愈烈之虞。有人将审判腐败归咎于审判独立，乃是无视了审判独立的程度并无明显增强这一事实。

只有权责相应的审判组织形式，才能保障审判组织不滥用审判权。只有不滥用审判权的审判组织，依法审判才是它必然的作为。故此，与审判独立相适应的是权责相应的审判组织形式，而不是权责错位的审判组织形式。

不应遗漏的一个问题是法官升迁制度。权责错位的审判组织形式被人利用以滥用审判权的把柄是用人几乎全凭长官意志的法官升迁制度。这种法官升迁制度形成了职位高下不同的法官之间一种支配与被支配的关系。这种关系在很大程度上助长了匿名行使的审判权左右审判的力量。

被我称之为“权责错位”的审判组织形式，在现实中还有一个堂皇的理由：法官素质良莠不齐，有必要由副庭长、庭长、副院长、院长、审判委员会把关。姑且退后一步再论，假定“把关”是必不可少，那么，也完全可以用一种权责相应的形式来行使“把关”的权力，而不是利用权责错位的形式，打着“把关”的幌子，行滥用权力之实。

以上是一些驳杂但非逻辑混乱的分析，以下是一些并非原创也不新奇的刍言，姑妄言之，权且又作一次推销员：

1、地方各级人民法院刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭，更名为第一审判庭、第二审判庭、第三审判庭、......。现有庭长、副庭长行政职级予以保留。

2、各审判庭不再作案件类型的分工。

3、立案庭改组为纯粹的事务性质，不再负责目前所谓三类裁定的审理，后者职责归第一审判庭、........等审判庭。

4、每一地方人民法院全体法官姓名编入统一的法官库，储存于电脑数据库；设定程序，可由电脑随机抽取若干人例如三人、五人、七人组成合议庭。

5、立案庭收到案件后，符合诉讼法规定的形式要件的，予以受理。

6、案件受理后，通过电脑随机确定一名法官为案件主办法官，随机抽取若干人组成合议庭，对案件进行审理。

7、通过电脑随机抽取若干人组成的合议庭，由法官等级最高者担任审判长；遇有法官等级相同者，由较年长者担任审判长；遇有年齿完全相同者，由任职于该法院年资较长者为审判长；仍无法确定者，抽签确定之。

8、主办法官同时负责（联络）案件审理的具体事务、在审理期间保管案卷、草拟裁判文书。

9、合议庭进行评议，以主办法官草拟了完整的裁判文书草稿为前提。合议庭在审判长主持下，就是否同意主办法官的裁判文书草稿发表意见，必须说明理由。不同意主办法官的裁判文书草稿者，必须出具书面意见和理由，并签署。

10、合议庭评议结束后，主办法官根据少数服从多数原则确定合议庭对案件的处理意见，综合支持该处理意见的理由，撰写裁判文书经评议稿。

11、主办法官将裁判文书经评议稿连同全部案卷，包括合议庭评议过程的全部记录、合议庭成员的全部书面意见和理由，呈审判长审核。

12、审判长审核确认裁判文书评议稿符合合议庭评议结论的，于裁判文书评议稿后签名。

13、审判长将已签名的裁判文书评议稿依次交合议庭其他成员签署，合议庭成员认为裁判文书评议稿与评议结论不符者，应请求审判长召集合议庭讨论确定。

14、合议庭全体成员签署后，裁判文书合议庭评议稿成为裁判文书原本。裁判于此刻确定。

15、裁判文书原本形成后，交付印刷，制成正本，由审判长确定宣判日期进行宣判。

2009年11月16日庄剑镡草，如有雷同，纯属巧合，已经声明“并非原创”，莫来主张著作权

作者: 听听海 时间: 2009-12-25 17:19

法官独立浅议

作者：庄剑镡

自叙。此文草成于2007年。如今观点有所变迁。但想说的话有些还在。不揣浅陋。曝露于此。2009年11月23日。

内容提要：本文所谓“法官独立”，是指在我国宪法有关规定的框架内的法官独立。坚持“人民法院依照法律独立行使审判权”，并不意味着必须否定法官独立。目前法院内部审判组织形式的关键问题在于，没有很好地体现权力相互制约原则、权责相应原则。如果，能够围绕这两个原则，从法官制度入手，改革法院内部审判组织制度，在宪法有关规定的前提下实现法官独立，司法改革有可能越过艰难的瓶颈。

关键词：法官独立权力相互制约权责相应

“司法体制改革，千重要万重要，司法官制度改革最重要；司法体制改革，这也难那也难，司法官制度改革最难。”※

一、问题的厘定

本文所谓“法官独立”，是指在我国宪法有关规定的框架内的法官独立。首先坚持的基本立场是宪法第一百二十六条的规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”讨论的主要问题是，依照法律独立行使审判权的法院应当或可以采用怎样的审判组织形式？更具体地说，是否只有采取庭长、院长批案以及设有审判委员会的审判组织形式，才符合宪法第一百二十六条的规定？对此，本文的基本观点是，该问题是人民法院审判工作机制问题，人民法院内设审判组织依照法律具体以什么方式独立行使审判权，具有多种可能，并非对现状的任何变革都是违宪之举，也不是只有现状（包括所有正式或非正式制度细节）才合乎宪法。

关于“人民法院依照法律独立行使审判权”，占据通说地位的观点认为，“人民法院独立行使审判权，不是合议庭审判独立，更不是审判员审判独立，这是我国审判制度的一个特点，不同于西方国家的法官独立。”[1]如果是对现状的描述，“不是合议庭审判独立，更不是审判员审判独立”，确实中肯，如果是作为规范性判断（应然的判断），则不无讨论的余地。“人民法院依照法律独立行使审判权”，在具体的层面上，为什么不可以是法官以及人民陪审员组成的审判组织依照法律独立行使审判权？后者为什么不可以是前者的一种表现形式？

二、作为参考的历史回顾

法院内部审判组织形式目前颇具特点的有两方面，一是院长（副院长）、庭长（副庭长）批案，二是审判委员会讨论案件。这两项制度由来已久，下面先回顾其历程，因为历史作为一种参考，至少可以提示：某项具体制度之存在，可能是对历史上某项制度的路径依赖而继续存续的。

中华人民共和国建国初期，人民政权对国民党及资产阶级国家审判制度进行批判，其中包括，“反人民法院内部实行各自为政、互不相谋的组织原则：院长不管审判，书记长与法官对立，法官在审判独立名义下各行其事。”而“人民法院内部实行民主集中制的组织原则：（1）实行集体领导、个人负责、互助合作等民主集中的组织办法；（2）院长领导全院审判和行政工作；（3）行政机关协助审判机关完成任务；（4）院长、审判员等合组审判委员会，讨论和决定重大案件或疑难案件，并总结审判工作经验。”[2]虽然，“基于与资本主义国家法制根本性对立的共性，学习苏联司法工作三十年的丰富经验，继受或借鉴其审判模式，建立了适合于中国国情的审判制度，成为人民政权的主流。”[3]但是，“苏维埃法院组织与活动的基本原则”之一的“审判员独立，只服从法律”[4]，似乎并没有继受。

1949年12月20日颁行的《中央人民政府最高人民法院试行组织条例》规定的中央审判制度，“实行院长负责制和委员会制。”“最高人民法院院长、副院长、委员及秘书长（由委员兼任）组成最高人民法院会议，议决有关审判之政策方针、重大案件及其他重大事项。”[5]不难看出后来的审判委员会与此的相似性。1951年9月3日，中央人民政府第12次会议通过《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，规定了审判委员会制，“县级、省级人民法院得设审判委员会，以院长或副院长、庭长及审判员组成之；以院长或副院长兼任主任委员。审判委员会处理民事、刑事的重要或疑难案件，并为政策上或审判原则上的指导。”[6]1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《人民法院组织法》也规定了审判委员会制度，“各级人民法院设审判委员会，由院长主持会议，总结审判经验，讨论重大或疑难案件和有关审判工作，本级人民检察院检察长有权列席。”[7]可以说，审判委员会是集体领导、民主集中制在人民法院内部十分重要的表现形式。

根据1954年宪法和《人民法院组织法》规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律的司法原则”，可能初步形成了“审判员或审判长负责制”，因为有学者认为，1957年反右斗争以后，在法院内部，“也取消了过去审判员或审判长负责制”。[8]但是，有文献可征的是，十分强调法院内部的集体领导，1954年12月7日发布的《最高人民法院、司法部关于学习贯彻中华人民共和国人民法院组织法的指示》就着重提出，“建立与加强法院内部的集体领导，进一步发挥合议制和审判委员会的作用，加强院长、庭长在集体领导中的责任。”

1957年反右斗争以后，在法院内部，“建立了以下较具体的制度”，“审判员审判案件应向院长、庭长请示汇报，服从院长、庭长的领导”，“有关案件涉及党的政策，应报院长、庭长交审判委员会拟出意见，请示报告当地党委”，“重大案件的量刑等事项在量刑前应报党委与政府领导共同研究决定”，“对党委决定的案件，在审判中如果发现案件事实或性质有了变化，需要变更党委决定时，应当将情况重新报请党委讨论后处理。”[9]“审判员审判案件应向院长、庭长请示汇报，服从院长、庭长的领导”与目前院长（副院长）、庭长（副庭长）批案，如果不是完全相同，也可谓基本相同，臧否历史不是本文的任务，这里仅仅提示，当时法院内部这种具体制度，是与人民法院独立进行审判的司法原则受到冲击相联系的，在审判具体案件时，审判员服从院长、庭长领导，在一层层的支配—服从权力结构中，当然更便于当地党委、政府干涉人民法院审判具体案件。

三、现状及分析

（一）现状

现状是否以上制度传统的延续，大抵需要更充分的史料才能证实或证伪，这里关心的是现状是什么样。关于院长、庭长批案和审判委员会讨论案件，目前文本上是这样规定的：一、院长、庭长批案。《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，“院长、庭长可以对合议庭的评议意见和裁判文书进行审核，但是，不得改变合议庭的评议结论。”“院长、庭长在审核合议庭的评议意见和裁判文书过程中，对评议结论有异议的，可以建议合议庭复议，同时应当对要求复议的问题及理由提出书面意见。”“合议庭复议后，庭长仍有异议的，庭长仍有异议的，可以将案件提请院长审核，院长可以提交审判委员会讨论决定。”二、审判委员会讨论案件。《人民法院组织法》第十一条第一款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”

这里用两位学者的论述来描述现状，当然不意味着必然赞同他们的评论和内含的立场。贺卫方于1997年发表的论文认为，法院内部存在“整个管理体制上的官僚化”。表现之一为“司法决策过程中的集体决策制”，“在确定判决结果的过程中，更多地倡导集体审议和整个机构负责”，“合议庭组成人员在审理过程中以及在确定判决结果时的协商、协调、妥协是十分必要的事情”，“审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容”。另一个表现为“法官之间的等级制度”，“我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。”[10]其于2003年发表的论文大体上持相同的判断，“法院内部的管理制度大致上还是一种行政化色彩很浓的模式”。[11]

苏力有更详细的描述，“长期以来，在法院内部，不担任行政职务的法官都习惯于认为自己是在法院院长、副院长、业务庭的庭长、副庭长的领导下工作，都习惯性地要向领导请示汇报。这是一种虽无法律明文规定但实际上已经成为各级法院的审判惯例。因此，即使是独任审判的案件并无疑难问题，或合议庭意见一致已作出初步判决，案件的决定都会逐级上报庭长、主管副院长审批。而有疑难或争议的且经业务庭长、主管副院长的干预之后仍没有解决争议的案件，会最后上报院长，进入审判委员会讨论。甚至院长可以直接依据有关法律或在某些情况下依据其行政管理的职权直接干预案件审理。”“一个案件的审理，实际上并不是承办案件的法官或合议庭作出最后决定，而是必须逐级上报或‘请示’业务庭庭长、主管副院长，乃至院长。一旦这种做法成了惯例，具有了制度性的因素，这些行政性领导有时就会且能够直接插手过问案件，并对案件结果产生重大影响。” 苏力并认为，“其中一个强化了这一非正式审判制度的正式制度，便是法官任免体制。”“法官的任命实际由各个法院特别是法院领导决定。法官的任命首先得由其所在的业务庭的领导和院领导推荐，再由人事部门考察，然后由院党组——往往由院长、副院长组成——最终决定。一旦一个法官能否获得或能否继续获得职位在相当程度上由其所在法院内部的另外一些‘法官‘决定，那么，他/她们在案件审理过程中也势必或难免会受到后者的影响，他/她们会倾向于揣摩‘领导意图’；而庭长、院长有时也会利用这种给定的权力格局对案件处理施加影响。”[12]

贺卫方与苏力对有关司法现状的事实性判断大体相同，贺卫方反对法院内部管理制度行政化的理由之一是国际标准，实际上这也是一个有力的理由，尤其当我们费了九牛二虎之力参入WTO，融入国际社会。苏力则对现状作了温和的辩护。苏力做的田野工作相当扎实，除了部分细节（例如我所了解的一个地区的中级、基层两级法院的做法一般是主管（副）院长决定将案件提交审判委员会讨论，不必经过主管副院长、院长两个层级），大体上与我了解的实际情况相同，估计苏力的描述具有普遍性。

（二）分析

苏力将法官任免体制与法院内部审判组织联系起来，实际上触及了法院内部一个无人不知的问题，任何一个法官都要对领导“听话”，级别越低就越要“听话”和“听”越多人的“话”，若不“听话”，则至少在职务、职级晋升的预期上难免堪忧。在这样一个支配——服从的权力等级结构中，可以对案件处理施加影响的人就不仅仅是独任法官、合议庭乃至审判委员会，而包括更多的其他人。苏力关注了其间决策的分散化，并且命名为“民主化”。但忽略了非常重要的一点，在判决书、裁定书上署名以示负责的人是独任法官、合议庭，对案件施加了实际影响乃至决定性影响的人有时却是匿名的，不但在判决书、裁定书上没有署名，而且在内部卷宗上有时也不留痕迹。庭长、院长等口头向合议庭、“承办人”打招呼，恐怕并非罕有。这种匿名影响，意味着有权力而无责任，是一个可以（当然未必总是）寻租的空间。这里的关键还不是“审而不判，判而不审”或者违反诉讼程序的直接言辞原则。在庭长、院长等领导没有兴趣过问的案件中，确实如苏力所言，体现了决策的分散化，在庭长、院长等领导有兴趣过问的案件中，独任法官、合议庭抗衡领导的情况一般不会发生，除非有两个以上倾向不同又力量相当的领导过问（这时实际上也不是独任法官、合议庭抗衡领导，仅仅是折中求全），或者若按领导意图处理案件会导致独任法官或合议庭尤其“承办人”太大的错案追究风险或将来阻碍晋升的更大风险预期。

在制度上，集体决策的民主性、参与决策主体的相互制约需要平等的一人一票和权责相应来作为基本保障，我们设置的正式审判制度如合议庭、审判委员会都是一人一票的，合议庭成员还要求是单数。但在上述权力等级结构中，匿名的权力影响，不但导致参与决策主体之间权力的失衡而无法实现权力相互制约，而且有权无责，权力的行使失去最基本的约束，难免出现权力的恣意行使。反映在案件审理上，部分地导致司法不公正便是必然。在公共选择理论的基本立场上看来，这更加容易理解。

按照相同的框架分析，审判委员会讨论案件如果有弊端，其主要者也不是“审而不判，判而不审”。正如制度设置的初衷那样，审判委员会是一个正式的审判制度，就其本身而言，确实较少行政性，而颇具民主化集体决策的特点，院长、主管副院长的作用在审判委员会中会略大一些，但由于有一人一票的规则保障和留下痕迹的非匿名的权力行使（虽然很多时候，不少审判委员会委员以沉默而不表态更不陈述理由的形式行使其权力），集体决策能够得到相当的维护，当然这种非匿名方式仅仅停留在内部档案上，而没有公诸于判决书或裁定书，但是毕竟有案可稽。虽然没有见闻过因为在审判委员会表决而受到错案追究的例子，但是毕竟比“羚羊挂角，无迹可寻”的权力影响更有可能受到权责相应原则的约束。

诚然，审判委员会对一部分重大疑难的案件起到“把关”作用，从另一个角度看来，这种制度实际上也对案件发生一种正式的权力影响，从公共选择理论的立场看来，审判委员会委员是一种权力资源，经验表明，没有什么能够保证一个权力主体完全没有进行权力寻租的可能，审判委员会委员有时对案件一言不发，即使确实是很值得讨论的重大复杂疑难案件；但形成鲜明对比的是，有时候委员之间又会争执不下，甚至面红耳赤。没有任何证据表明这是权力寻租的结果，但若断言这完全不可能有权力寻租，恐怕难免迂阔之嫌。权力寻租部分地导致司法不公正乃是必然。

四、对策

综合起来看，出于公正司法的目的，法院内部审判组织形式必须体现两个原则，一是权力相互制约，二是权责相应。集体决策体现了权力相互制约，合议庭、审判委员会都是集体决策的表现，事实上合议庭是一种很重要的审判组织形式，即使在英美十分强调法官个人性的司法制度中，集体决策并非我国特有。在现行行政化或官僚化的法院内部权力结构中，恰恰由于匿名的权力影响破坏集体决策，这又是因为匿名的权力影响不受权责相应原则的约束。故此，最关键的问题在于如何消除这种匿名的权力影响。

如上所述，这种匿名的权力影响主要通过法官晋升来发生作用的，一旦法官晋升等基本的切身利益主要不是受制于某些领导的个人好恶，则可以基本消除这种匿名的权力影响。为此，法官有身份保障（和相当公平的不太受领导个人好恶影响的晋升机会保障）才是关键。

当法官免受这种匿名的权力影响，则另一方面原先同时受到的一些制约会消失，需要考虑的同样是法官权力大了之后可能发生的权力寻租，但需注意的是，合议制本身就是一种十分重要的权力制约形式，当每一个法官都有可靠的身份保障，从而很大程度上不必受制于人的无形影响，这种相互制约能够发挥更大作用，制约是一种力量对比，每一个合议庭成员都力量相当的时候，才能形成真正意义上的制约。而且独任法官、合议庭审判都体现了权责相应原则，尤其独任法官审理。针对法官的惩戒、罢免制度也是法官正当行使权力的重要保障。我们设置了那么多的正式制度来约束法官，难道就抵不上匿名的权力影响这种非正式制度有用吗？对我们煞费苦心设置的正式制度就那么缺乏信心吗？

从另一个角度来看，如同徒善不足为政一样，徒法不足自行，好的制度固然被期望令好人和坏人都做好事，但实际上也不能过于轻信制度，被授予权力的主体本身的素质也应重视，或者说保障权力授予高素质的人的制度本身也是非常重要的制度。法官少而精是法官高素质的一个重要基础。精，要从政治素质、业务素质和职业道德素质等方面来看，缺一不可。由此，要讨论的是，我们有没有选择“精”的法官的基础，或者说，有无人可选。显然，已经有这个基础。自从1978年以来，高等学校恢复招收法律专业学生，发展至今，似乎罕有高校不设法律专业，高等学校培养了大批法律专业人才。自2002年开始举行国家司法考试，每年通过率大约7%，通过者在法律专业素质方面不可谓不精，至今已历四次，不可谓不初步遴选了相当数量的法律职业人才储备。而且法院内确实也有一批职业素质颇高的资深法官。如果认为，目前全国超过二十万的法官数量太大而且参差不齐甚或良莠不齐，自然要讨论的是如何让素质较低者不再担任法官、素质较高者继续担任法官、吸收高素质者成为法官。可以由全国人大常委会决定在一定期间内（比如2009年以前），现任法官但凡没有通过国家司法考试者，均须参加国家司法考试，在期限内未能通过者，一律免去或自动丧失法官职务。考虑到个别人群的特殊情况，可以规定极少数一定年龄以上者或一定级别以上者在免考之列（例如到2010年已满50周岁者，或者地级市中级人民法院、所辖基层人民法院中已是副处级以上干部者）。如能经此步骤，人民法院才能较快地步入良性发展轨道，否则，按现在这种法官自然替换，同时伴随着法官待遇不高，一些法院法官断层，法院内部冗员数字庞大，估计无法适应急剧变迁的正在迅速、深刻地融入或被卷裹入国际市场和国际社会的中国的经济社会状况。

或许，这个步骤会发生一定震动，但以我对2002年前后法院内部机构改革的观察，只要能够实现权力与能力的优化结合，改革至少不至于影响审判工作的延续性。

如果，能够围绕权力相互制约、权责相应两个原则，从法官制度入手，改革法院内部审判组织制度，在宪法规定的前提下实现法官独立，司法改革有可能越过艰难的瓶颈。在国家对经济社会的调控更倚重宏观手段、法律手段的今天，在我国不得不融入国际市场的今天，司法改革越过瓶颈，如果不是时不我待，恐怕也不大可能让我们从容不迫。

参考文献：
1、[美]埃尔曼：《比较法律文化》，高鸿钧、贺卫方译，北京三联书店1990年版。
2、[意]莫诺?卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，清华大学出版社2005年版。
3、[澳]维拉曼特：《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版。
4、[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。
5、[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。
6、K?茨威格特、H?克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校订，贵州人民出版社1992年版。
7、[德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。

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