110互动论坛 - Powered by Discuz! Board

标题: 行政不作为可诉性问题研究 [打印本页]

作者: ～太傻～ 时间: 2009-12-31 12:24 标题: 行政不作为可诉性问题研究

行政不作为可诉性问题研究
余文唐?

行政不作为诉讼是整个行政诉讼体系不可或缺的重要组成部分。由于现行行政诉讼法的主构是行政作为诉讼，单纯对行政不作为诉讼的规定较少，这就在给后者的研究留下较大空间的同时也带来较大的困难。就现状来看，学界对这方面的研究相对薄弱，尤其是对行政不作为诉讼的前提性课题即行政不作为可诉性问题的研究视野偏窄，深度不够，甚至陷入误区。本文试从理论与实践的结合上，对可诉性行政不作为的概念、标准、范围及受案限制进行研究，力图在前人的研究基础上有所突破、有所发展，企望获得既合乎法律法理、又利于司法实践的研究成果。

一、概念新说：可诉性行政不作为是行政相对人或相关人认为行政主体有某种行政作为法定职责而不予履行的观念（主观）意义上的不作为

目前学界对于可诉性行政不作为，主要是指以行政主体不履行某种法定职责为基本特征的实质（客观）意义上的不作为。这种通说的主要缺憾在于未能兼顾行政不作为诉讼在立案、审理和裁判上的特点，从而导致行政不作为诉讼理论体系内部不能协调而自相矛盾，进而给司法实践带来重重困惑。笔者认为，可诉性行政不作为应该只是一个观念（主观）性的概念，是行政相对人或相关人“认为”被诉行政主体有某种作为的“法定职责”而不履行该职责，它并不以行政主体确实不履行法定职责为其构成要件。

（一）观念性可诉行政不作为概念的依据

笔者之所以把可诉性行政不作为界说为观念意义上的不作为，是以下列法律、司法解释的规定以及诉讼理论为其依据的：

其一，行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；其第１１条第１款第（四）项和第（五）项分别规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复”、“认为行政机关没有依法发给抚恤金”以及第８项“兜底条款”规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”。这些规定中都用“认为”，而“认为”本身就是观念上的而不一定是实际上的东西。这种“认为”可能是符合实际的，也可能不符合实际。从可诉不作为方面来说，即行政主体是否真的有“法定职责”而不履行，在判断是否可诉时是在所不问的，只要其表现是“不予履行”或“逾期不作答复”即可。至于实际上是否违反法定职责则是只有在案件受理后经过审理才能作出的结论性评判。

其二，“行政诉讼法解释”在其第４４条关于法院裁定不受理或裁定驳回起诉的规定中并无原告起诉行政不作为的理由不成立的事项，而其第５６条中却把“起诉被告不作为的理由不能成立的”规定为判决驳回诉讼请求的情形之一。我们知道，裁定不予受理或驳回起诉是在程序上适用的，是因为不符合起诉条件，包括不具有程序意义上的诉权；而判决驳回诉讼请求则是在有程序意义上的诉权，但不具有实体意义上的诉权即胜诉权之情形下适用的。可诉性问题讲得是能否对行政行为提起行政诉讼并由法院作出实体判决或是否属于行政诉讼受案范围，即有否程序意义上的诉权问题，而不是指是否具有胜诉权。正如有的论者所指出的那样：“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。[1]“新解释”规定起诉被告不作为的理由不成立的，判决驳回诉讼请求而非裁定不予受理或驳回起诉，表明相对人认为行政机关“不履行法定职责”而实际上行政主体并非如此的，仍属行政不作为诉讼的受案范围。也就是说，这种并非“不履行法定职责”但却被相对人认为“不履法定职责”的行政不作为是可诉的。

（二）观念性可诉行政不作为概念的意义

把可诉性行政不作为界说为观念意义上的不作为而不以实质意义上的不作为为其内涵，其理论与实践意义在于：

（１）受理上的意义。如果以实质不作为作为其可诉根据，则受案时就需进行是否“真正不履行职责”的审查，这便混同立案与审理两个不同诉讼阶段的审查内容。受理程序中的审查是程序性的，实体性审查则是审理阶段的任务。这是一方面。另一方面，行政诉讼法第４１条关于起诉条件规定的第（三）项中的“事实根据”属于起诉证据而非胜诉证据，后者要求确实、充分，而前者只要能够说明被诉行为存在的一定证据即可，至于是否“确实”，是否“充分”，是随着诉讼的推进而逐步判明、补足的。同时，依行政诉讼法第４３条的规定，被诉行政主体即被告是在收到起诉状副本之日起十日内向法院提交答辩状及有关材料的，而法院立案的时间依其第４２条的规定为收到起诉状之日起７日内。这样，也就难以在立案时就对“不履行法定职责”的真伪虚实作出判断。而以观念行政不作为作为可诉行政不作为的内涵，案件受理时只需进行程序审查而不深究实体上的“实”与“虚”。这样也就避免了实质意义不作为观点所致的程序混同或错位和审查不能的弊端。

（２）举证上的意义。在行政不作为诉讼的举证责任上，如果以实质不作为为可诉要件，证明“不作为”（不履行法定职责）的举证责任必然全部落在原告身上。因为若如此，“行政诉讼法解释”第５６条关于“起诉被告不作为理由不成立”应当驳回原告的诉请之规定中的“理由”，其内容就是被告确实违反法定职责，原告也就应对此“理由”承担举证责任，当其举证不能时就要被判决驳回诉讼请求。而原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都了如指掌，要求其承担被告确实违反法定职责的全部举证责任实为勉其所难。这是不符合行政诉讼法第５条、第３２条关于行政诉讼的审查对象是具体行政行为、审查内容是其合法性以及被告对作出的具体行政行为负有举证责任的规定，在程序上也势必呈现诸如法官与被告共同审原告等“官官相护”的不公正形象。而依观念性行政不作为的观点则为：在行政不作为诉讼中，虽然原告应当承担一定范围的举证责任，但这个范围是极为有限的，即依“新解释”第27条的规定，原告应当举证证明其“提出申请”或者“需要救助”、被告“不受理”、“逾期不作答复”或者“不予救助”等事实。至于被告为什么“不作为”，这种“不作为”是否存在合法的依据，此如原告的申请不符合法定条件，自己并无该职责以及客观原因导致其无法履行法定职责等承担举证责任。质言之，在行政不作为诉讼的举证责任分配上，原告应当承担的举证责任，依观念性不作为的观点只应是“不作为”的表象，而“不作为”的合法性等深层理由则仍应适用举证责任倒置的原则。[2] 在思维方向上，应该是被告不能证明其没有违反法定职责的,则原告的诉请理由成立（举证倒置）；而不应是“原告不能证明被告违反法定职责的,其诉请理由不成立”。只有如此,才不致把行政诉讼法的“审被告”的立法精神扭曲为“审原告”。

（３）裁判上的意义。从裁判上看，如果依实质不作为的观点，则行政不作为诉讼只能是判决履行或确认违法；在原告对实质不作为不能举证的情形下，也只能裁定不予受理或驳回起诉，而没有判决驳回诉讼请求可言。因为把可诉不作为限于实质不作为，即起诉的对象也必须是实质不作为，对非实质不作为的起诉是不符合起诉条件的。然而根据新解释，不作为行政诉讼的判决方式包括判决驳回诉讼请求，这只能用可诉行政不作为是观念意义上的不作为的观点才能解释。

二、标准辨正：可诉性行政不作为应与可诉行政作为一体适用行政诉讼法对行政行为可诉标准的统一规定

行政行为的可诉标准，内蕴于行政诉讼法第２条和第１１条以及第１２条的规定之中。根据这些规定，可诉行政行为必须具备这样四个方面的条件，即：其一，从行为主体上看，必须是具有国家行政职权的行政主体的行政行为，而不能是非国家行政职权主体的社会组织、企业等的行政行为；其二，从争讼客体上看，必须是外部具体行政行为，而不能是抽象行政行为或内部具体行政行为；其三，从所涉权益上看，必须是影响或涉及相对人或相关人的人身权、财产权以及其他属于行政诉讼法保护的权益的行政行为，而不能是涉及行政诉讼法保护权益以外的相对人或相关人的权益或公众利益、国家利益的行政行为；其四，从特别限制上看，必须是没有被法律特别禁止的行政行为，法律作了特别规定禁止提起行政诉讼的不可诉。这四个方面是行政诉讼法对行政行为可诉性标准的统一规定，并非单纯为行政作为而设定。所以它不仅仅适用于可诉的行政作为，同样地也适用于可诉的行政不作为。在行政不作为的可诉标准方面，目前的研究所存在的主要问题是提出诸多法外的附加条件。这些附加的条件大体有这样几种，即可诉行政不作为必须是违反法定职责的不作为、经相对人申请的不作为、实体性的不作为以及与其相对应的作为可诉的不作为等等。前者在本文第一部分已述及、本部分只对后三种附加条件的可当性进行分析。

（一）关于“经相对人申请的行政不作为才可诉”

一般认为，可诉性行政不作为应是经相对人申请的不作为。笔者不赞同这种把相对人的申请作为行政不作为可诉标准之一的观点，而认为相对人申请只是行政不作为可诉的选择性条件而非必要条件。所谓选择性条件在这里是指只是其中一些行政不作为的可诉要件，而不是所有可诉行政不作为均需的可诉的条件。虽然行政诉讼法明示规定的可诉行政不作为均为经申请的行政不作为，然而行政不作为争议并非均因申请而产生。行政主体法定职责有依申请的法定责任和依职权的法定职责之分。后者即使是在无人申请的情况下，行政机关也有责任作出履行该职责的行政行为，不作出此行为也为行政不作为。当某种违法行为正在发生或紧急发生后，行政机关应当依职权（或根据相对人的申请）制止违法行为的继续并作出处理，或者对紧急事件进行处理及救助，如解救被拐骗的妇女儿童、抢险救灾等等。[3] 如果有该职责的行政机关明知事件发生而不主动履行这种职责使受害人的权益遭受损害的，被害人对此种不作为提起行政诉讼（含行政赔偿诉讼）的，笔者认为也应为可诉。理由有：行政管理的一个重要的特征就在于其主动性，除了依申请的法定职责外，均应积极主动地进行行政管理，在事件紧急发或违法行为正在进行时尤应如此，主动及时地保护受害人的合法权益或制止违法行为并予以处理。另一个方面，由于事件紧急发生，受害人也往往来不及甚至根本不可能有机会申请。如果因受害人未申请而剥夺其对该行政不作为的诉权，则不仅可能使受害人的受侵害的权益得不到救济，还将严重影响国家机关在人民群众中的威信。从法律依据上看，行政诉讼法第１１条第一款第（八）项是一个兜底条款，可以作为未经申请的行政不作为可诉性的法律根据。同时，受害人诉请确认该不作为违法且一并要求行政赔偿，也是符合国家赔偿法第３条第（五）项、第４条第（四）项及第９条第二款的规定的。

（二）关于“程序性行政不作为不可诉”

有论者认为，可诉的不作为必须是实体性的而不能是程序性。并且指出行政诉讼法第11条第一款第(五)项规定的不作为是实体性的，而其第38条规定的复议不作为是程序性的。[4] 这种观点缺乏理论基础与法律依据。行为的实体性与程序性可以从理论或判断上予以区分，而在行为的过程中两者是相伴而行的。正如有的论者所指出的那样：“行政行为是实体与程序的统一体，实体与程序密不可分”，“行政行为总是通过一定程序，以一定形式表现出来的”。[5] 同时，即使存在单纯的所谓“程序性”不作为，也可能对相对人的权利义务产生影响或权益侵犯。[6] 从法律规定上看，一方面，行政诉讼法第１１条第一款第（五）项并没有作出实体性与程序性不作为的区分。依法条规定，只要是申请人申请保护人身权、财产权，而被申请行政机关不履行其法定职责即拒绝履行或不予答复的，就构成可诉的行政不作为。相对人的申请可能只要求行政机关实体作为，但实体上的作为必须通过程序上的作为予以实现，实体上不作为实际上也必然有程序上不作为。另一方面，相对人也可能要求行政主体通过程序作为来保护其合法权益(如申请复议)，但这里面本身包含着要求实体作为(如对原具体行为予以变更撤销)。而从行政主体上来说，其程序上的不作为比如逾期不复议，实际上可能包含着对错误的原具体行为不予实体上的改变。也就是说从表现上看行政机关有些行为只是程序不作为但隐含着实体不作为。因而也不能把行政诉讼法第３８条第２款所规定的逾期不复议看成是单纯的程序性不作为。此外，从表面上看原“行政诉讼法意见”第１６条的规定似乎是对“程序不作为不可诉论”的支持，而其实该规定只是指明对原具体行政行为不服的，起诉的被告是作出原行政行为的机关，而并未禁止对复议不作为不服的起诉复议机关的可能性，只是因为后者没有规定出来，导致司法界甚至学界的误解罢了。所幸的是这一缺憾已被“行政诉讼法解释”第22条所弥补，即当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。这一规定实际上是对“程序不作为不可诉论”的否定。

（三）关于“作为不可诉其相对应的不作为也不可诉”

有论者提出：可诉的行政不作为必须是与其相对应的行政作为具有可诉性。[7] 这是一种新近提出的相当有见地的观点，应该说该观点在一定程度上给司法实践提供了一种简便易行的不作为行政行为可诉性的判断模式，相当一部分行政不作为可以此模式判明是否具有可诉性。譬如，在行政诉讼法第１２条规定的不属受案范围的四种情形中，前三种即国家行为、抽象行为和内部行为的作为不可诉，其不作为也不可诉。但对于其第四种行为即行政终局行为则不能如此地套用“作为可诉不作为也可诉，作为不可诉不作为也不可诉”这一判断模式（详见本文第３部分）。因而这一模式的可行性尚需进一步斟酌。对于国家行为、抽象行为以及内部行为的不作为之不可诉，本文笔者更倾向于从其本身所涉权益上找原因。即：国家行为不作为之不可诉，在于其所涉的权益是国家重大的利益，而不是行政相对人的权益；抽象行为不作为之不可诉，在于其所涉的权益是社会公共利益或不特定人的利益；内部行为不作为之不可诉，在于其所涉权益是作为行政机关工作人员特有的权益，不涉及行政机关对外行政管理的作为普通社会主体（公民或组织）的行政相对人权益问题。而终局行为的不作为则不同，其所涉的权益是特定相对人的权益。此外，国家行为、内部行为不仅不可诉也是不可复议的，因而也就无所谓复议不作为这一具体行政行为不作为；而终局性具体行政行为是可复议的，其复议不作为只要符合行政不作为的可诉条件即为可诉。抽象行为的不作为是指不作出抽象行为，非指审查或适用抽象行为上的不作为。前者不可诉，后者在一定条件下具有可诉性。根据行政复议法第７条的规定，除行政法规和规章外，抽象行为作为具体行政行为作出的依据而相对人认为适用错误的，可与具体行政行为一并提出复议（申请审查）。而复议机关对其进行审查或转处的行为也是一种具体行政行为，如果出现该审查或转处的而不予审查或转处且符合可诉条件的，申请人也可把其与原具体行为或其复议不作为等一并提起诉讼。

三、范围界定：可诉性行政不作为包括终局行政行为不作为等符合可诉条件的原初不作为、复议不作为及执行不作为

行政行为具有阶段性。这有两个方面的含义，一是一个具体行政行为内部的阶段性；二是一个行政行为自成立到其所确立的权利义务的实现的过程阶段性。后者与相对人相涉的就有原初行政行为、复议行政行为和执行行政行为。相应地从不作为上说，也就有原初不作为、复议不作为和执行不作为之分。原初不作为是被要求作出积极的原具体行政行为的行政机关不依相对人申请或期望作出保护权益或制裁违法的行为，一般指行政诉讼法第１１条第１款第（四）至（六）项规定的不作为，同时还应包括该款第（八）项所包含的涉及其他人身权、财产权的行政不作为。复议不作为指行政复议机关对行政相对人提起复议申请，决定不予受理或逾期不作出复议决定；而执行不作为指作出原具体行政行为的行政机关对于发生法律效力的非诉具体行政行为或生效的人民法院裁判，不依法向法院申请执行或不依法强制执行的不作为。这些不作为只要符合行政行为可诉条件的，均属于可诉行政不作为。在可诉行政不作为范围的研究方面，目前，存在的主要问题是：把视野集中在原初行政不作为上，而对复议不作为、执行不作为的研究相对薄弱且误区不少，尤其是将终局行政行为不作为未非除在可诉行政不作为之外。以下对几种有争议的可诉行政不作为作进一步的阐析。

（一）终局行政行为不作为的可诉性

终局行政行为之“终局”，必须是法律规定的终局。现行法律规定的终局行政行为有两种：一是终局性原具体行政行为，行政诉讼法第１２条第４项所规定的终局行为即属此。这种终局行为只可提起行政复议（单轨制），或者虽可在复议与诉讼两条途径中选择，但选择了复议则成为终局行为（双轨制）。二是复议决定终局，行政复议法第５条中规定的终局复议决定即是。此种终局行为虽由前种终局行为而来，然而是与前一终局行为相互独立的行为。两种终局行为均应指行政作为，这在终局复议决定上是显而易见的；而终局性原具体行政行为就现行法律规定看，如外国人入境出境管理法第２９条第２款规定的罚款或拘留的行政处罚、商标法第２２条规定的初步审定予以公告的商标裁定以及行政复议法第３０条第２款关于自然资源确权的行为等也均属行政作为。笔者在《行政复议不作为的司法监督范围与方式》（署笔名）一文中，对终局复议的不作为之可诉性作了肯定性的论证：终局复议不作为既非终局性原具体行政行为也非终局复议决定本身，法律只规定终局行政作为不可诉，并没有禁止终局复议不作为的可诉性。[8] 需要补充指出的是：行政诉讼法第３８条第２款关于对行政复议决定或逾期不作复议决定提起行政诉讼规定中的“法律另有规定的除外”应如何理解的问题。这里的“除外”通常包括两个方面的内容：一是法律规定复议行为不可诉的，不适用该法条；二是法律对提起诉讼的期限另有规定的，从其规定。前已述及法律只有规定终局复议决定不可诉，且“新解释”第３３条第２款对复议不作为提起诉讼的解释中也无“除外”之规定。因而不能以该法条中的“除外”来否认终局复议不作为的可诉性。本文进一步认为，终局性原具体行政行为的不作为同样具有可诉性。因为它与终局复议不作为同样不是行政终局行为本身，同样没有被法律规定为行政终局，同样是行政机关的、外部的、具体的行政行为。所以只要其所涉的是行政相对人或相关人的人身权、财产权或受行政诉讼法保护的其他权益，就为可诉。

（二）非复议前置型的复议不作为的可诉性

由于行政复议法只在其第１９条中规定复议前置型复议中的复议机关决定不予受理或超过复议期限仍不作答复时，申请人可以向法院起诉,因而有论者据此认为:依该法条规定,可诉复议不作为只限于法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的情形。[9] 笔者认为这种观点是值得进一步商榷的。其实，该法条只是命令性规范而非禁止性规范，即它只是强调复议前置型的该两种复议不作为的可诉性，并没有以“仅只”、“只能” 之类的限制词对其他复议不作为的可诉性予以排斥。法律应用逻辑中有这样一个规则，即“如果规范Ｎ对Ｘ这个人来说，行为Ｃ不是被禁止的，那么该行为对他来说是被允许的行为”。[10] 同时，复议不作为的可诉性是相对人诉权问题,从民主法治原则上说，也就是“凡法律不禁止公民行使的权利，公民都可以行使”。[11] 从行政诉讼法的规定及其新解释上看，非复议前置型的复议不作为的可诉性也是被肯定的。行政诉讼法第３８条第２款对复议机关逾期不作决定的可诉性并未限在复议前置型的复议之内。其中的“法律另有规定的除外”除前点所述的两项内容外，在这里还可以进一步理解为复议不作为所涉的相对人的权益不属行政诉讼法保护的，不能提起诉讼。不应把行政复议法第１９条的规定作为此处的“除外”来理解，进而否定非复议前置型的逾期不复议的复议不作为的可诉性。“行政诉讼法解释”第２２条关于“复议机关在法定期间内不作复议决定，……当事人对复议机关不作为提起诉讼的，应以复议机关为被告”的规定也说明，对于复议机关逾期不作决定的复议不作为，其可诉性不以“复议前置”为前提。至于复议机关“不予受理”的复议不作为，“新解释”第３３条只是把行政复议法第１９条的规定予以重述，对其理解仍应依如同前述对行政复议法第１９条的理解，而不能依此否定非复议前置型的“不受理”复议不作为的可诉性。

（三）执行不作为的可诉性

行政机关执行不作为，从可诉性上来说是肯定的。这是因为其一，根据行政诉讼法第６５条第２款和第６６条的规定，对于生效的法院裁判或非诉具体行政行为，向法院申请执行或依法由行政机关强制执行，这是作出原具体行政行为的行政机关的法定职责。需要指出的是该两法条中均有行政机关“可以”申请人民法院强制执行或依法强制执行，这里的“可以”是指在“申请”或“自执”之间的选择，而不应理解为对于“执行”的“可以”。即使依后者理解，基于职权与职责相统一原理，行政职权与职责是密不可分的，职权不可放弃，职权也即职责。这也就是行政职权的双重性特征。其二，行政不执行也是一种外部的具体行政行为不作为，是针对特定的生效法院裁判或非诉具体行为的“申请执行”或“依法执行”，且影响相对人或相关人的合法利益的实现。其三，对法院的行政裁判的“申请执行”或“依法执行”所涉的相对人或相关人的利益当然是行政诉讼法保护的利益，其不作为也然；而对非诉行政行为的“申请执行”或“依法执行”绝大部分也为如此。同时法律也未对其可诉性作出禁止的规定。因而，执行不作为只要其所涉的权益是行政诉讼法所保护的权益，其可诉性是显然的。

四、受案限制：对终局行政行为和只涉合理性问题的行政不作为以外的可诉性复议不作为以及执行不作为应予以受案限制

前述的可诉性仅从法律允许诉讼的角度予以论证，而未从诉讼的实效性上进行考虑。后者作为行政不作为可诉性的外围问题，本文在此一并予以探讨。以前的“行政诉讼法意见”对可诉行政行为作了受案限制，其限制理由是行政诉讼的 “逐步放宽”，把一些依行政诉讼法规定为可诉的行为排斥在受案范围之外。而目前的理论则一般认为可诉即可受案。这一理解应该说是无可厚非的。但问题在于可诉的起诉到法院，法院是否必须受案？笔者认为，可诉的也是可受案的，但并等于必受案。受案不仅要看法律的许可性，还需考虑诉讼实效性及诉讼经济（便宜）性等问题。基此认识，笔者主张对终局行为和合理性审查以外的复议不作为、执行不作为在受案上予以限制。

（一）复议不作为的受案限制

笔者认为，复议不作为除了行政终局行为复议不作为或其内容只涉及合理性审查的复议不作为，由于其原具体行政行为不具可诉性或其内容不属于行政诉讼审查范围，如起诉原具体行政行为将因不属行政诉讼受案或审查范围而不被受理，因而必须直接对复议不作为进行起诉的以外，其他的复议不作为应通过起诉原具体行政行为而间接地对复议不作为进行司法监督。之所以这样主张，是因为：一是由原告提起行政诉讼的目的所决定的。原告提起行政诉讼的主要目的不外乎在于通过诉讼纠正违法行政行为，使其合法权益得到保护或被损权益得以救济。而使其权益遭受损害或得不到保护的首先就是原具体行政行为。二是诉讼经济原则与行政效率原则的必然要求。任何诉讼程序的设计，都必须考虑公正与效率，两者不可偏废，力求使得两者得以最佳的结合。诉讼要讲效率，尤其是行政诉讼更要讲究效率。“无论是实体性的还是程序性的，有关行政行为的规定，都必须在保障相对方合法权益和确保行政公正合理的同时，尽可能有利于行政效率的提高”。[12] 行政诉讼是针对行政行为的诉讼，自然也就应当相应地比其他诉讼更加注重效率。如果因为是可诉的，而不进行适当的受案限制，对此等复议不作为的起诉均予受理，则可能使同一个案件法院本来可以一次解决的却要绕回复议弯道而让案件几进法院的情形。这样一方面使相对人的权利迟迟得不到救济或义务不能尽快得以履行，另一方面也使行政效率原则被大打折扣，还势必使得法院无端多投入诉讼成本，疲于应付没有多少实际效益的诉讼。即使是复议前置型的，也并非必须起诉复议不作为，对其也应予以受案限制。法律规定复议前置，只是一种程序性制度设计，绝非要求必须由复议机关作出实体处理的复议决定后才可向法院起诉。法律规定的是复议前置而非“复议决定前置”，是指根据法律、法规的规定，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益，而在向法院起诉前，必须先申请复议。它是对行政相对人诉权行使的一种程序上的限制，而不是对复议机关的复议行为的规范。相对人只要依法提出复议申请，就履行了该前置义务，也就在程序上符合复议前置的起诉条件，就可以对原具体行政行为提起诉讼，而不必通过起诉复议不作为，待对复议决定作出后再来根据复议决定是维持还是改变原具体行政行为，决定起诉原具体行政行为还是复议决定。基于此等认识，笔者认为“行政诉讼法解释”第３３条第２款关于复议前置型行政不作为的受理规定最好能在“人民法院应当受理”之后加上“但是如果能够起诉原具体行政的，可不予受理”。目前在适用上应告知起诉人以起诉原具体行政行为来解决“终局”或“合理性”以外的复议不作为的问题。但是如果因复议不作为而造成相对人的损失扩大而提起行政赔偿的，则可把作出原具体行为的行政机关和复议机关作为共同被告起诉。

（二）执行不作为的受案限制

行政诉讼法把申请执行权只赋予行政机关，而“新解释”第83条和第９０条同时赋予权利人向法院的执行申请权。根据“新解释”的这些规定，权利人申请执行制度有两方面的内容：一是对法院裁判（既诉案件）的执行申请，与行政机关的申请没有顺序之分，只要是义务人拒绝履行的，即可在申请期限内申请；二是对民事争议的行政裁决的非诉案件之执行申请，先由作出裁决的行政机关在申请期限内申请，行政机关在期限内未申请的，权利人才能申请（９０日内）。不论属于这两种的那一种，行政机关不申请的，权利人自己可以申请。这比通过起诉行政机关执行不作为而由法院判决行政机关申请执行或强制执行的途径更为简捷，具有简化程序、减少当事人诉累和减轻法院负担等优点。因而对于相对人起诉行政机关执行不作为的，法院可不予受理。这里还需要指出的一个问题是：“新解释”第８７条第一款规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”按照反向解释规则，该解读可理解为：法律法规赋予行政机关强制执行权，行政机关申请法院执行的，法院不予受理。结合该条第二款的规定，这里的“赋予”应指“规定应当由”。这样，对于此种专属行政机关的强制执行权，行政机关若不依法强制执行或拒绝权利人要求执行的申请，权利人不服向法院起诉的则应当予以受理，由法院判决行政机关依法强制执行（履行法定职责）。

———————————————————

[注释]

[1]薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社１９９９年版，第１６页。

[2]有论者建议把行政主体不履行法定职责的违法行为称为“行政不作为违法”,而把“行政不作为”视为中性概念。本文中的“可诉性行政不作为”也正是作为中性概念使用的。参见朱新力:《论行政不作为违法》,《法学研究》第二十卷第二期。

[3]参见蔡小雪：《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社１９９９年版，第１６８－１６９页。

[4]参见王树祥：《试论行政诉讼被告主体资格的确认》，载《行政审判实践与研究》，中国法制出版社１９９１年版。

[5]朱维究胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》１９９８年第４期．

[6]参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第70页。

[7]参见江必新李红主编：《中华人民共和国行政复议法实用全书》，中国人民公安大学出版社１９９９年版，第１６１页。

[8]参见余辛文：《行政复议不作为的司法监督范围与方式》，《人民司法》2000年第３期。

[9]参见前引江必新李红主编书，第１２９－１３０页。

[10]【波】齐姆宾斯著，刘圣恩等译：《法律应用逻辑》，群众出版社1988年版，第１５７页。

[11]袁建国：《法律创制论》，河南人民出版社1989年版,第129－130页。

[12]罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社１９９６年版，第３０５页。

欢迎光临 110互动论坛 (http://bbs.110.com/)