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标题: 担保优先受偿权的法定例外规定应该引起银行的注意 [打印本页]

作者: 纸风铃 时间: 2010-5-21 13:48 标题: 担保优先受偿权的法定例外规定应该引起银行的注意

《物权法》担保优先受偿权的法定例外规定应该引起银行的注意

　　《物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”　　

　　该条在规定债权人对担保财产优先受偿的权利的同时又确立了“法律另有规定的除外”原则，应该引起银行业的重视，即担保物的优先受偿权如果具备了法律规定的无效情形，银行的优先受偿权就会丧失。对该条规定中的“法律”应该如何理解呢？有人认为应该仅仅限于全国人大或人大常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。笔者对此有不同意见，在司法审判实践中，国务院的行政法规和最高法院的司法解释往往可以成为法院判决的依据，所以对该条规定的“法律”，不能只理解为最高国家立法机关制定的法律，应同时关注最高法院的司法解释和国务院的有关规定。

　　针对该条规定，银行在信贷业务中应该注意以下几点：

　　一、银行在接受担保物权时，应该审查该担保物权是否存在法律另有规定妨碍抵押优先受偿权的情况。

　　我们强调的“法律另有规定”的情况，主要是指法律已经明确规定优先于银行抵押权的情况，主要有以下几种：

　　1、因破产法律规定而丧失优先受偿权

　　《破产法》第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第一百一十条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”从这两条规定来看，银行接受的担保物权中如果有未能完全受偿的情况，未受偿部分一旦转化为普通债权，那么在破产案件中，银行未受偿部分的担保物权就会丧失优先受偿权。

　　银行在遇到企业破产将导致担保物权风险情形发生时，要采取以下措施：（1）及时申报债权，并向破产清算组织和法院提供对特定财产享有担保优先受偿权的证明，主张对破产财产中的特定财产实现担保物权。（2）立即对担保物权进行价值评估，掌握担保物权的准确价值，以防人为贬值情况的发生。（3）对担保物权实施有效监控，防止以损害银行担保物权为目的的其他情形出现。（4）对来自破产清算组织或法院及行政部门要求减损银行担保物权的要求和行为及时主张抗辩权，特别是对来自法院的有时限性民事裁定有异议时，一定要在法定时效内提出。（5）对已经转化为普通债权的担保物权部分，要积极参加债权人会议，通过清算程序尽量保护担保物权不受减损。

　　二、因其他优先受偿权而丧失优先受偿权

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该项规定已经成为目前审理建设工程款纠纷案件法院审判工作的主要依据之一，从该司法解释的效力来看，最高法院的司法解释可能会导致银行担保物权的优先受权的丧失。最高法院在制定有关《物权法》适用的司法解释时，必然会考虑到这一点，从而保证各司法解释的一致性。

　　对可能发生的建筑工程款优先受偿权抵消担保优先受偿权的情形，银行可以采取如下措施防范：

　　1、在设定正在建设的建筑物或已经竣工未登记的建筑物担保信贷业务时，审查该工程款是否已经结算完毕，即审查贷款目的是否与在建工程有关。如果借款与在建工程有关，很可能该工程款没有付清，则必须查清欠款额度占工程造价的比例，以判断该借贷业务的安全度。

　　2、签订担保合同时，应该要求建筑工程承包方在担保合同上签署承诺“放弃建筑工程款对抵押担保物权的优先受偿权。”这一点非常重要，因为建筑工程承包方如果知道在建工程设定抵押并同意许诺对担保物权的优先受偿权，符合法律规定的“当事人约定”的情形。

　　3、在担保合同中确定担保物权的实现时效为竣工后六个月内。因为最高法院的司法解释对建筑工程款的优先受偿权保护期限是六个月，所以银行必须防止这个时效对银行的利益的影响，而银行应该在工程竣工后六个月内实现担保物权。

　　4、在担保合同中对动产担保制备留置条款，因为留置权的优先受偿权大于担保优先受偿权，银行可以利用该项规定在担保合同中制备留置权条款，即在贷款逾期后银行可实施留置权，通过留置权实现担保优先受偿权。

　　《物权法》在留置权一节中，对留置权的优先受偿权也做了明确规定，即留置权的受偿优先于抵押权和担保物权。这就产生了一个问题，即留置权是不可预见的，而建设工程款优先受偿则是可以预见的。所以银行在设置不动产担保物权时必须要审查是否可能与建设工程款的受偿权发生冲突，如果在设置担保物权时发现了这种可能风险，则应该在设立担保物权时就采取防范措施，而对可能发生的第三人实施的动产留置权，则只能采取随时监管的措施加以防范。如果发生了留置权与银行担保物权的冲突，银行应采取以下措施：

　　（1）、一定要审查留置权的产生是否合法，是否是当事人之间的恶意串通。因为动产的留置权的不可预见性，也就容易发生恶意通谋设定留置权以损害银行利益的的可能，而重视对留置权的合法性审查，则可以降低这种风险。

　　（2）、及时评估留置权涉及的债权价值，评估其价值对银行担保物权的影响程度。

　　（3）、调查担保人的其他资产状况，及时要求担保人更换担保物权，以最大限度地保护银行利益。

　　（4）、如果一旦发生留置权抵消担保物权情形，要及时向债务人和担保人提起诉讼，通过法律程度保护银行的利益不受损失。

　　三、因银行的操作失误而导致法定例外条件产生后丧失优先受偿权

　　法律规定的担保物权优先受偿权的丧失，有时与银行的操作失误有关，这一点应该引起银行的注意。

　　1、对担保物权没有办理抵押登记而丧失优先受偿权。

　　许多银行在分级管理体制中往往以经济效益作为考核指标的，因此就出现了一个问题，基层商业银行会想办法降低业务成本。在这种情况下，一些银行在操作信贷业务时，就可能仅审查担保物权的真实性和客观性，而忽视了抵押担保登记的保护性要求。一般来讲，已经设定抵押担保的物权是否可以享有优先受偿权，要以其是否办理了抵押登记为前提。如果设定了抵押担保登记，在正常情况下，银行的优先受偿权是可以有保障的，如果没有设立抵押登记，其担保物权的优先受偿权则不能抗辩善意取得的第三人。所以不能笼统地确认担保优先受偿权的成立。

　　2、对不动产预登记没有充分注意而丧失优先受偿权。

　　《物权法》规定的物权预登记制度，如果银行业没有有效注意，也可能设立的担保物权会因法律规定而不能享受优先受偿权。因为不动产物权只要进行了预登记，则受法律保护，非经预登记权利人允许而设立的担保物权则没有优先受偿权。预登记是法律规定的特殊情形，会妨碍银行对某些不动产担保物的优先受偿。所以银行应尽可能避免接受此类担保物或者事先采取有效的保障措施。

　　3、因诉讼时效或执行时效的丧失而失去担保优先受偿权。

　　我国的民事法律和最高法院的有关司法解释，对担保物权的诉讼时效有明确规定，目前最高法院仅对商业银行不良资产剥离给专门资产管理公司时，对因银行改制的抵押债权有特殊的规定，可以放宽诉讼时效的限制外，在其他法律中都对诉讼时效限制明确。而物权法则对担保物权的诉讼时效必须服从主债权诉讼时效有明确的规定。这就要求银行必须注意主债权的诉讼时效，并对担保物权与主债权的诉讼时效一并行使。而有些银行往往只注意主债权的诉讼时效而忽视担保物权的诉讼时效，这是造成银行担保物权诉讼时效丧失而致使优先受偿权丧失的重要原因之一。

作者: xxtyshun 时间: 2010-5-21 13:50

老先生好！

作者: 纸风铃 时间: 2010-5-21 13:51

同好。朋友，工作太忙，上网时间很少，只能过几天来一次

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