用以危险方法危害公共安全罪惩治城市飙车祸害于法无据
（戴福 北京市东卫律师事务所）
2009年5月7日发生在杭州闹市区的富家子飙车事件，让年仅23岁正准备结婚的杭州小伙谭卓罹遭厄运。面对荡然消失的花季生命，国人在为死者惋惜的同时，无不对肇事者深恶痛绝。
正是在这样的情绪的影响下，浙江大学光华法学院肖燕副教授在媒体发表文章称：事件的性质应是“漠视不特定的公众人员的安全”。文章指出，我们从肇事者的心态来分析，开跑车飙车，这绝对不等同于普通驾驶肇事，这种心态的性质是“漠视不特定的公众人员的安全”，涉嫌“危害公共安全”。此观点的逋一提出，得到了广大的网民的赞同和拥护，同时，广大网民也对杭州警方将该案定性为交通肇事罪的做法表示了强烈的质疑与不满。
毫无疑问，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪具有本质上的区别，两罪在量刑上更是相差甚远。按照《刑法》第一百三十三条的规定，违反交通运输管理
法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。而对于以危险方法危害公共安全罪，根据《刑法》第一百一十五条的规定，与放火、决水、爆炸等犯罪一样，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
对于城市道路飙车造成严重事故，究竟构成何种犯罪，不能单纯从犯罪的客观方面进行判定，更不能在情绪驱使下“硬靠”重罪。以危险方法危害公共安全罪，是指行为人在故意的心理支配下，以与放火、决水、爆炸等相类似的行为危害公共安全的行为。而交通肇事罪是指行为人在过失心理支配下，实施的违反交通运输管理
法规从而造成严重后果的行为。
对于交通肇事罪，相信大家都不陌生。但是，究竟符合什么条件就构成以危险方法危害公共安全罪呢？
首先，行为人所实施的行为必须是与放火、决水、爆炸等行为相类似的行为。这可以从对《刑法》第一百一十五条规定的字面意思与行文方式的合理解释中得到结论。按照该条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按照字面含义及行文方式，此条中的“以其他危险方法”，应当是与前面列举的放火、决水等方法相类似的方法。而所谓的相类似，不是指行为方式类似，而是指行为对社会的危害性相类似，即都具有对公共安全的危害性。就在城市道路上飙车的行为而言，显然对于公共安全带有危害性。但是，《刑法》分则第二章的题目就是“危害公共安全罪”，因此该章所规定的犯罪行为都属于危害公共安全的行为。交通肇事罪也被规定的该章的第一百三十三条，即交通肇事行为也对公共安全带有危害性。因此，从行为人行为的客观性上并不能区分以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪。
其次，按照刑法理论和司法实务，毫无例外的认为以危险方法危害公共安全罪的主观要件是故意，即行为人明知自己的行为会造成危害公共安全的后果，但是却希望或者放任此种结果的发生。法条是一样的法条，但不同的理解有时却可能南辕北辙。刑法上所要求的行为人的故意，并非指行为人对实施行为的故意，因为任何能够纳入刑法评价范围的行为都必须是行为人故意做出的，行为人无意识的行为严格地讲不能称之为行为。所谓行为人的主观故意，是指行为人对行为结果所持有的心理态度，只有行为人希望或者放任行为结果，才构成刑法上的故意。就已经造成的道路交通事故而言这一结果而言，无论是行为人正常行驶造成的，还是因行为人违反道路交通管理
法规造成的，都不能说肇事者对该结果是希望或者放任的。相反，在很多情况下，都是行为人所不愿发生的，或者说发生时违背其真实意愿的。不能因为行为人存在严重的违法违章行为，就一定说他是希望或者放任这种结果的发生。在城市道路上飙车造成重大事故时，如果没有其他证据证明行为人对事故的发生具有希望或者放任，不能从其违反交通法行为的严重性或造成后果的严重性推论出其主观上对此严重后果持有希望或者放任的心态。
具体到杭州发生的富家子弟城市道路飙车造成的严重事故而言，行为人超速驾驶车辆在城市狂飙，无疑给公共安全造成严重危害。可是，任何驾驶机动车行为本身就会对公共安全造成危害（在某种意义上，给公共安全带来的危险、隐患也是危害），但不能据以此推论说驾车人对此种危害结果持希望或者放任心态。因此，虽然在城市飙车的行为系危害公共安全的行为，但不见得飙车人对造成事故的后果具有希望或者放任心态。所以，用以危险方法危害公共安全罪追究飙车者的刑事责任，缺乏必要依据，论者对法律存在误解。
为了便于理解，我们可以将放火罪和以危险方法危害公共安全罪作类比。从客观方面看，无论是放火行为，还是以其他的危险方法危害公共安全行为，均是对公共安全造成严重危害的行为，在本质上没有多大区别。从主观方面看，行为人实施放火行为时，要求其对放火的危害后果持有故意心态。此种故意表现为行为人对危害结果进行追求的“希望”，也可表现为对危害后果并“不反感”的放任。在刑法理论上，将此两种故意分别定义为直接故意和间接故意。对于直接故意，比较容易理解。放火者实施放火，就是希望造成危害后果。最难理解的是间接故意，放火者实施放火时，虽然不是希望发生危害后果，但其对危害的后果也并不排斥，因而行为人也不会采取措施回避此种结果（当然，行为人以回避结果的假象逃避责任的另当别论）。
就杭州城市道路的飙车案而言，我想没有人会认为行为人希望发生车祸，希望用自己的赛车把别人撞死。之所以有学者认为飙车者构成了以危险方法危害公共安全罪，是因为他们认为飙车者漠视他人生命，对于飙车造成的损害后果持放任态度，因此属于间接故意犯罪。但是，间接故意是指行为人对危害后果虽然不是希望，但主观上也并不反感，因而也不极力回避。可是，在杭州飙车案中，如果有证据证明行为人在事发前采取了回避措施，基本上就可以排除行为人具有放任结果发生的心态。在此种情况下，尽管行为人实施了危害公共安全的高速飙车行为，但在事发前采取了制动等回避措施的，无论该措施是否得当，也无该措施是否有效，都足以表明其对“犯罪”结果持回避态度，而不是放任态度。当然，处理案件时对行为人主观心态的判断不能仅凭行为人供述，而应当以客观事实为基础结合其供述综合判定。
从媒体报道的案件事实来看，杭州飙车案行为人在发生事故前采取了制动措施，因此，虽然其飙车行为是故意的，也是危害公共安全的，但行为人对于飙车事故的后果却不是放任的，更不是希望的。相反，行为人自恃车技高超，足以避免事故，显而易见属于过于自信的过失，因此符合交通肇事罪的主观要件。
其实，如果以飙车造成的结果反推行为人具有对危害后果的放任心态，也与类似危害公共安全犯罪的认定相矛盾。刑法理论和实践一致承认，无论是放火罪、决水罪，还是爆炸罪、投毒罪，都是行为犯，而不是结果犯。也就是说，只要行为人实施了放火、决水、爆炸、投毒等行为，就构成了相应的犯罪。即便犯罪行为没有造成严重后果，也应依据刑法总则关于未遂的规定对行为人定罪处罚。所以，以危险方法危害公共安全罪，也应当是行为犯，无论是否造成危害后果，都构成犯罪。如果飙车造成严重后果构成以危险方法危害公共安全罪，那尚未造成严重后果的飙车行为也应构成该罪的未遂。但是，在司法实践中，却没有司法机关追究飙车者触犯以危险方法危害公共罪（未遂）的刑事责任的先例。
应当说，随着社会经济生活得日益发展，各种新型案件的发生层出不穷。法律—特别是作为万法保障法的刑事法如何回应社会现实的需要，已经成为立法者和司法者共同面对的挑战。但是，在法治国家里，立法者和司法者分饰不同的角色。对于立法者而言，在立法保持应有前瞻性的同时，应当及时通过刑法修正、法律解释缩短条文与现实之间的距离；而对于司法者，则应当按照既定的法律进行司法，而不应出于政治需要、社会舆论甚至是个人情绪而差强“法”意，更不能悖法裁断。
如今，飙车族的出现是经济社会发展的必然，而城市道路的飙车族却已经成为社会的一大公害。不但严重影响了正常的道路交通秩序，更给公共安全带来重大破坏，威胁着群众的生命财产安全。因此，刑法应当回应社会现实的需要，通过立法禁止城市道路飙车行为，甚至不妨学习一下其他国家，将飙车行为规定为犯罪，造成严重后果的加重处罚。但是，在立法者没有就此进行立法以前，用以危险方法危害公共安全罪追究飙车者刑事责任缺少法律依据。至于有人提出的，飙车行为不是正常的道路交通行为，具有严重的社会危害性。笔者认为，在法律没有对何谓飙车行为进行界定的前提下，此种观点并不具有实际意义。另外，有车族开车外出的目的，似乎也不应成为认定是否正常道路交通行为的因素，更不能成为飙车概念包含的要素。
