乱谭法的行政解释没有终结
[楼 主] 发表于: 2008-02-05 23:42
在看了法律放光彩的《论行政诉讼与法的行政解释权》，我完全折服了－－在文中，我不但了解了法律解释的种类、历史与逻辑的演变的知识，更重要的一点是，我完全接受了《行政
法规制定程序条例》“明确地结束了国务院主管部门解释行政
法规的职权，即只保留行政
法规的‘立法解释’，废除了行政
法规的‘行政解释’”之观点，并将其转帖之中国红盾论坛（未经同意，但已经标明了作者与来源），意欲宣传和推广此观点，让具体的执法人员对国家局的解释不要迷信，而应当注重法治本身的要求。只是，随着时间的推移，还有资料的收集，我对法律放光彩的结论开始动摇了，最终觉得“明确地结束了国务院主管部门解释行政
法规的职权”是个错误的结论。
一、法的行政解释权的依据。
法的行政解释的依据，最初当然是始于《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议 (1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过) 》第三点规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 ”
尔后，《国务院办公厅关于行政
法规解释权限和程序问题的通知(1993年3月3日)》第二点、《国务院办公厅关于行政
法规解释权限和程序问题的通知(1999年5月10日，国务院办公厅国办发[1999]43号)》第二点，直至《立法法》出台后，《国务院关于贯彻实施＜中华人民共和国立法法＞的通知（二０００年六月八日 国发〔２０００〕１１号）》中“依照立法法和１９８１年６月１０日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律的立法解释权属于全国人大常委会；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。关于行政
法规的解释，各地方、各部门要继续按照１９９９年５月１０日《国务院办公厅关于行政
法规解释权限和程序问题的通知》的规定执行”之规定，始终保持着法的行政解释权。
二、法律放光彩法关于行政解释权终结的理由。
法律放光彩在《论行政诉讼与法的行政解释权》中，已经较为详尽地说明了法的行政解释的终结的理由，假如我“抄袭”的不错，应当有三：
一是《立法法》“规定了法律解释权属全国人大常委会，行政机关只有国务院才有资格提出法律解释的要求，没有解释法律的职权，其他行政机关连提出法律解释要求的职权也没有，更别说自行解释法律的职权了。”
二是2003年10月，最高人民法院的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》“全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政
法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”并明确“国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、
法规或规章作出的解释，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”“否定了一般意义上的行政机关解释法律规范的效力，即行政机关只有作为立法者的身份解释其制定的
法规、规章时才有效，而以非立法者身份去解释法律、
法规或规章时不具有法律效力。”
三是国务院制定的《行政
法规制定程序条例（2002年1月1日起施行）》第33条“对属于行政工作中具体应用行政
法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复”之规定，明确地结束了国务院主管部门解释行政
法规的职权。
开始，我对此深信不疑，然则，仔细推敲了，还有可商榷之处。
三、关于行政解释权并没有终结的两个理由。
我的两个理由，简而言之，一是全国人大并无意终结国务院主管部门解释行政
法规的职权。应当说，这是我的推测之辞，当然推测也有一定的依据：我记得最早看《立法法草案》，最后一条是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》同时废止，然则《立法法》颁布实施后的正式文本里，这一条删除了。我不知道删除这一条，是否隐含着如下的含义：全国人大固守住了《立法法》中的法律解释权，同时也认可了司法解释与行政解释－－这一含义，在《国务院关于贯彻实施＜中华人民共和国立法法＞的通知》中，约略可以得到印证。
其二，在国务院层面上，始终坚持着行政解释的理论。
法律放光彩认为国务院已经明确地结束了国务院主管部门解释行政
法规的职权，而其主要依据是《行政
法规制定程序条例》第33条“对属于行政工作中具体应用行政
法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复”之规定。
其实，这句话多读几遍，如“国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复”，其实，应当是对国务院法制机构接到请求后如何处置的规定，而不是对国务院有关部门就行政工作中具体应用行政
法规的问题是否可以作出解释的规定，更没有禁止性的规定。
在我国的法律文本中，有两个词较为觉常见，一是“可以”，二是“应当”。“可以”是一种赋权，而“应当”，则绝对要理解为“必须”了。只是，这第三十三条里，两个词一个也不用，读起来，“可以”是必然的，而“应当”的含义显然看不到。是否应当呢，国务院已经给出了答案，否也－－
2004年2月24日，国务院法制办公室以国法函[2004]13号发布了｛ 对《文化部关于提请就执行〈互联网上网服务营业场所管理条例〉有关问题进行解释的函》的复函 （自发布之日起施行）｝ ，其第一条规定：“对互联网上网服务营业场所在《条例》法定营业时间以外无偿为他人提供上网服务的行为性质如何认定，属于行政工作中具体应用行政
法规的问题，按照《国务院办公厅关于行政
法规解释权限和程序问题的通知》的规定，可由你部自行解释。 ”如此，我们又回到了行政解释的世界里了。
四、行政解释的尴尬与应对。
行政解释的尴尬，其实只在行政诉讼中出现。
基层的执法人员，有不明白的事，当然逐级请示，况且我们都“明白”行政解释，有全国人大的决议，有国务院文件为依据，应当是效率的，按着行政解释开展行政执法工作，合乎于情、合乎于理，更合乎于法也。
我们的法官拿着《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的“国务院部门......对于具体应用法律、
法规或规章作出的解释，......，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”这段话，他不会去说国务院的文件是否有效，却可以对抗行政部门的申辩，“与规章具有同等效力的规章解释，”也只是参照执行，更不必说答复之流的行政解释了。
如此，行政解释的尴尬，在于其效力还不如一个基层法院行政庭法官的理解－－采信了，是对国务院规定的尊重；不予采信，更是对法律的尊重。
应对行政解释的尴尬，其实只要明白一句话就行了：“以事实为依据，以法官为准绳”。加强与法院的沟通，自然难题可解，这是十分现实的话题，也是中国法治的真实－－我们的法院，对我们国家局的解释都是采信的，从不疑惑－－就如对公安部门办案程序规定，可以由一个执法人员实施简易程序的行政处罚一般，法院认为错在公安部违反《行政处罚法》，而不在实旋具体行政行为的基层执法部门。
乱谭，乱谭，而已，而已！（SMZ20080205）
