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宪政视角下的城乡规划法(上)
广西公益诉讼网:2008-10-18 作者:南宁市规划管理局 刘家海
我曾将1999年出台的《中华人民共和国行政复议法》称为当时中国最先进的法律，一是因为其规定了复议机关对下级行政机关行政行为最强大的审查功能[1]，二是因为其规定了最为便民的自动受理制度[2]。可惜，法律实施中的异化和敷衍也使得该法最后到了将要武功尽废的地步[3]。现而今，我将中国最先进法律的美誉送给2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》），其在规定权力机关、行政机关、公民之间权力关系方面的先进程度已超出我们在《对城市规划法若干问题的反思》[4]一文时对立法的期待。为及时张扬《城乡规划法》的先进性并提醒避免其重蹈《行政复议法》的覆辙，特撰此文。
一、宪政的基本范畴
宪政一词，在英文中为“Constitutionalism”,也称做立宪主义[5]。立宪主义是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想，其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，藉以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益[6]。
在宪法学或政治学的研究中，由于对宪政理解角度有所差异，对宪政的概念或内涵的表达也有所差异。国外宪法学多数将宪政与法治紧密联系，认为“宪政是这样一种思想，它希望通过法治来约束个人并向个人授权，也希望通过法治来约束政府并向政府授权”[7]。毛泽东在1940年发表的《新民主主义宪政》中指出：“宪政是什么？就是民主政治”，“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”。我国20世纪80年代杰出的法学家、政治学家，曾参与“54宪法”和“82宪法”起草工作的张友渔认为：“宪政就是拿宪
法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式”[8]。
宪政与法治、民主、人权相关联，宪政包括三个基本要素，即民主、法治和人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权是宪政的目的[9]。现代宪政至少应当确立以下几个方面的实质内容：一是宪法为母法，即宪法也是法，必须被实施，并且为其他法律规范的依据；二是宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊的道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；三是宪法必须考虑到“合法性”即国家权力、公共政策和法律的合法性和“同意”即人民对政府及其行为的承认和赞同[10]。我们将这些宪政的要素或内容进行抽象转换，其实就是宪政的载体、实体和主体三个范畴。
宪政的载体是宪法。无宪法则无宪政。宪法不是从来就有的，宪政也不是从来就有的。它是17、18世纪资产阶级革命时期的产物。宪法形成的历史过程就是宪政运动的历史。我国的宪政运动始于清末，100多年来出现了三种不同的政治势力所的三种不同的宪法，即清政府、北洋军阀政府和国民党的宪法，资产阶级共和国宪法，人民革命根据地的宪法性文件和中华人民共和国的宪法[11]。宪法具有最高的法律效力。宪法的法律效力即宪
法规范的法律效力，体现为宪
法规范的确定力、拘束力和执行力[12]。宪
法规范的确定力、拘束力和执行力规定了宪法可以被遵守并且必须被遵守。只有宪法可以被遵守而且必须被遵守，它才能在现实社会中发挥基本法的作用[13]。
宪政的实体，或称宪政的内容，系指宪法或宪政的原则、精神及依据其原则、精神所确立的制度及制度运行规则。1954年新中国第一部宪法（54宪法）把人民民主原则和社会主义原则制度化、法律化，巩固了新生政权及其赖以建立的基础，确立了人民代表大会制度，规定了国家机关组织体系公民的基本权利和义务，奠定了我国宪政体制的基本框架与发展模式，为后来的宪法所继承。我国的现行宪法（82宪法）也是以54年宪法为基础制定的[14]。82宪法经过1988、1993、1999、2004年几次修改，与我国的政治、经济和社会发展更加相适应，确立了依法治国，建立社会主义法治国家和公民合法私有财产不受侵犯、国家尊重和保障人权等宪政赖以成长发育的重要原则。随着新宪法的有效实施，我国的宪政将得到进一步的发展[15]。
宪政的主体（或称法治主体）是人民。宪政主体论是与宪法的人民民主原则或人民主权论相一致的。邓小平在《党和国家领导制度的改革》中指出，要使我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利[16]。党的十五大确立的依法治国方略强调的也是人民群众在党的领导下依据宪法和法律管理国家和社会事务。党的十六大明确提出党要坚持依法执政，把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来。坚持宪政主体论才能国家机关及其工作人员始终清醒地牢记一切权力属于人民，始终清醒地牢记政府的天职和良心[17]。国家机关及其工作人员也只有牢记政府的天职与良心，才可能在履行职权过程中摆正自己的位置，才可能有遵守宪法的原则、制度及规则的意愿和觉悟。
“政者，正也”（《论语》）。汉斯?凯尔森(Hans Kelson，美籍奥地利法学家）也说：“国家不多不少，就等于法律秩序”[18]。宪政的载体、实体和主体的动态存在就是一种法律秩序。
由于我国缺乏以宪法为法律裁判活动的传统和机制，所以，除较远距离地看到选举国家机构、审议“一府两院”工作报告之外，绝大多数的公民并不太感受到宪法或宪政的存在[19]。《城乡规划法》第一次在一部具体实施的法律文本上对人大与政府之间、政府部门之间、公民与行政机关之间的法律关系作出具体的、明确的、并且有较强操作性程序保障的规定，使得《城乡规划法》从原来《城市规划法》那种“部门行政法律”状态中脱胎换骨变成为了具有强烈实践色彩的宪政性法律。
宪政作为以宪
法规定为基础而建立起来的政治制度，它的产生、存在、发展和变化都必须服务于使纸上的宪法成为现实的宪法的目的[20]。从这个意义上说，国家制定和实施的《城乡规划法》不亚于一块中国当代宪政的“中试基地”。
二、城乡规划法的宪政因素解析
（一）宪政主体之公民及其权利
把人民定义为宪政的主体或法治主体乃是政治范畴的集合概念。在通常的法律意义上，除依法剥夺政治权利者外，人民的集合概念均可转化为公民的集合概念及个体概念，不仅如此，即使被依法剥夺政治权利者仍然具有法律上公民的其他权利[21]。
1、宪政意义上的公民权利。
宪政意义上的公民与行政法意义上的公民不同。宪政意义上的公民，其地位和权利是宪法赋予的；行政立法不得降低宪法上的公民的法律地位，不得剥夺和非法限制公民的宪法权利；行政法律的执行也不得侵犯公民的宪法权利（公民权高于行政权）。行政法上的公民，其地位和权利由宪法的下位法律所规定，而且是在“行政”的范畴内，该公民的权利属于行政相对人的权利。行政权高于行政相对人的权利。换言之，行政权在是行使过程中是“可以”侵犯行政相对人权利的。从法理上和制度设计上区分，解决行政权侵犯公民宪法权利的问题首先重点在于预防，通过民主形式的侵害排除机制的建立使得侵犯公民宪法权利的立法和行政措施被有效阻止，其次，侵犯公民宪法权利的责任机构承担宪法责任（如宣告法律违宪、对有关人员进行弹劾、罢免等）。解决行政权侵犯行政相对人权利问题的重点不在于阻止行政措施的实施，而是主要通过公共利益补偿和国家赔偿的方式对相对人的权利进行“补救性”的救济[22]。
保障和实现公民权利，必须对国家权力进行规范和制约。《城乡规划法》在公民权利方面的规定可称为公众权利。公众权利规定同时常常体现或伴随着对行政义务（包括程序性义务）的规定。《城乡规划法》全文70条，其中涉及到公众权利保护的条文就有13条，占该法总条文数的18%以上。[23]在对公众权利的规定中，有属于宪法主体权利延伸到《城乡规划法》中的规定，有属于行政相对人权利的规定，也有界乎两者之间的规定（详见附表（略））。
2、财产权与房屋拆迁。
财产权在宪法上属于国家政权的经济基础范畴。公民的财产权是公民人格权形成的主要契机。私有财产权是市场经济秩序的重要支柱。市场的价格机制及资源配置形态，市场经济调节机构和社会组织机构等，都是以财产权为轴心而展开的。[24]
我国在2004年3月通过的宪法修正案规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这实际上给我国当时期疯狂的征地和城市房屋拆迁运动亮起了法律的黄牌。
2007年3月通过的《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这就给依然有些疯狂的征地和城市房屋拆迁运动亮起了法律的红牌。随着《物权法》的实施，差不多等于在事实上宣告了《城市房屋拆迁管理条例》（行政
法规）的违法性[25]，以商业开发为主导的城市房屋拆迁运动“千里冰封”、“顿失滔滔”。
2008年10月通过的《城乡规划法》取消了原《城市规划法》中“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”这一“霸王条款”的规定，在新法中强调了城乡规划的公共属性，从根本上为城乡规划避免成为野蛮拆迁的“罪魁祸首”或者为野蛮拆迁“推波助澜”提供了法律的保护。
从法律的形态上看，以城市规划和《城市房屋拆迁管理条例》为合法外衣或幌子的野蛮拆迁，是开发商或者政府以强力拆除和霸占公民的合法财产（房屋及土地使用权），其违法性是无法洗脱的；而政府或其指派的公共机构以公共利益为需要征收公民的房屋（及土地使用权）后再拆除房屋的行为属于政府“自拆”行为，就不会对公民权利构成侵权了[26]。
而对于支持政府“自拆”的城乡规划，可以作为公共利益形成的一种机制，也可以作为公共利益形成以后的一种载体，但是城乡规划决不能定义为拆迁合法性的法源和根据。拆迁合法性的法源和根据仍然是宪
法规定的公共利益本身[27]。拆迁实施行为的合法性仍然以法律规定的“拆迁补偿”及个人住宅的“居住保障”为前提。
作为支持政府“自拆”的城乡规划本身的合法性，得以《城乡规划法》规定的规划制定、实施、修改之法定程序及实体内容规定为依据判断。一般地可以认为，对公共利益形成机制运行的完成，包括公众参与制度和行政审批制度两方面的完成，决定城乡规划程序的合法性；对物权保护规则、规划强制性内容、规划技术规范及对行政裁量权的共同遵守构成城乡规划的实体合法性。
（待续）
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［注释］
[1] 详见《行政复议法》第6、第7、第27条规定和第28条规定。前三条确立了对具体行政行为和行政规范性文件的全面审查制度；后一条确立了行政复议决定的领导负责制，避免民众的权益和有价值的问题在普通工作人员的行政过程中非正常流失，确保复议中提出的问题能顺利进入决策层的视野，促使决策层切实考虑如何健全法制的问题。
[2] 详见《行政复议法》第17条规定。
[3] 尽管行政复议案件不收取任何费用，但是并没有得到人们的青睐。国务院法制办公室有资料称，有70%的行政争议没有经过行政复议便直接进入行政诉讼(据2006年6月28日《法制日报》报道)。而在复议案件中维持率也异常偏高，许多复议机关甚至被戏称为“维持会”。笔者于2004年至2008年间也曾连续五次向广西壮族自治区人民政府提出对广西人事厅滥设公务员年龄、学历、身份、英语等报考资格条件并拒绝接受笔者报考的行政行为提出行政复议，但是广西政府的行政复议机构广西政府法制办公室的极度敷衍，不仅人事厅的违法行政行为始终没有得到纠正，而且还顽固地阻断了笔者提出的法律问题依据《行政复议法》第28条进入自治区政府领导决策视野的合法途径。
[4] 刘家海、蒋明杰《对城市规划法若干问题的反思》，载《学术论坛》2005年第7期，第127-130页。
[5] 许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第17页。
[6] 陈弘毅：《论立宪主义》，载《论文天下网》，网址//www.lunwentianxia.com/product.free.3700291.1/。最后登陆时间为2008年8月31日。
[7] [美]斯蒂?M?格里芬：《美国宪政：从理论到政治生活》，载《法学译丛》，1992（2）。
[8] 张友渔：《宪政论丛》上册，北京，群众出版社1986年版，第100页。
[9] 参见李步云：《宪政与中国》，载《宪法比较研究文集Ⅱ》，北京，中国民主法制出版社1993年版，第2页。
[10] 参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政体》，载《比较法研究》，1990（1）。
[11] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第51页。
[12] 同上，第43页。
[13] 宪法的作用集中反映在它的职能上。美国加州大学教授C.Herman Pritchett认为，如果将宪法的作用与宪法达到目的联系在一起说明，宪法主要是：（1）规定政府的结构体制；（2）赋予政府各种权力并在政府各部门和机构之间进行权力的分配；（3）为维护政府权力与个人权利之间的平衡，说明对政府权力的限制；（4）为采取立宪计划提供手段。更多相关内容参见韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年1月第1版，第59至68页。
[14] 参见韩大元、胡锦光主编：《宪法教学参考书》，中国人民大学出版社，2003年1月第1版，第28页。
[15] 当代宪法内容上发展的重要趋势是重视人权保障，扩大公民权利；重视宪法实施保障，维护宪法权威等。参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第59页。
[16] 参见《邓小平文选》（第2卷），人民出版社，1994年第2版，第339页。
[17] 中央政治局常委、国务院总理温家宝在2008年3月“两会”后中外记者会上回答记者关于“未来5年您将会面临什么样的挑战？”的提问时表示：“要推进社会的公平正义。如同真理是思想体系的首要价值，公平正义是社会主义国家制度的首要价值。公平正义就是要尊重每一个人，维护每一个人的合法权益，在自由平等的条件下，为每一个人创造全面发展的机会。如果说发展经济、改善民生是政府的天职，那么推进社会公平正义就是政府的良心。”（资料来源：//news.sina.com.cn/c/2008-03-19/023813594750s.shtml。最后登陆时间2008年10月3日）
[18] 引自《季卫东：我怎么样办好上海交大法学院》，载法律博客网站：//justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=19825。最后登陆时间：2008年10月3日。
[19] 由于人大代表产生程序及代表构成等的特点（局限），即使是直接参加选举国家机构、审议“一府两院”工作报告许多代表对宪政的感受也有较大的差异。
[20] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第20页。
[21] 根据我国《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
[22] 因此，在宪政的意义上，如果行政立法和行政执行措施在侵犯公民的宪法权利的同时“合法”地侵犯行政相对人的权利，责任机关即使在行政法上可以免责，也可能仍然需要承担宪法责任。
[23] 参见孙施文、殷悦：《基于<城乡规划法>的公众参与制度》，载《规划师》，2008年第5期，第12页。
[24] 参见许崇德主编《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第90页、175至176页。
[25] 在宪法基本权利的保障上有两种方式，一种是绝对保障方式，即对宪法所规定的基本权利，其他法律规范不得加以限制或规定例外的情形；一种是相对保障的方式，即对某些基本权利的保障委之以普通法律。我国属于后一种类型。根据2000年的《立法法》，对非国有财产的征收只能制定法律加以规定而不能以行政
法规等其他规范加以规定。这实际上已经在法律上宣告了《城市房屋拆迁管理条例》的违法性。只不过《立法法》的制定未引起社会的广泛关注，而2004年修宪及2007年《物权法》有广泛的社会动员基础，才真正引起广泛的关注并在社会上形成巨大的护法力量。
[26] 公共利益征收之拆迁是特定个人及（或）特定群体依据国家法律的规定以获取国家补偿为前提，为不特定的个人及（或）不特定群体的利益而向国家或者政府“让出”自己的土地使用权及房屋所有权。随着征收行为的完成，被拆迁人的土地使用权及房屋所有权之物权消灭。而在公共利益需要的征收之外的房地产开发中，土地使用权人依据《城市房地产管理法》第27条的规定可以依照法律和行政
法规的规定，以作价入股、合资、合作方式进行房地产的开发经营，并非只有“选择”被拆迁之“华山一条路”。
[27] 宪法和《立法法》将界定公共利益及规定国家征收的立法任务委之于人大及其常委会制定法律。2007年8月人大常委会修订《城市房地产法》将界定公共利益及规定征收国有土地上单位和个人房屋的具体办法交由国务院规定，这在合宪性或合法性上是有重大缺失的。同样，在缺失宪法及《物权法》规定的公共利益需要的前提下，《土地管理法》中规定的集体土地及其房屋的征收规定也只能反映行政控制批准权限和程序在形式上有合法性，并不能反映征收行为本身在实质具有合宪性或合法性。
