“好意同乘”交通肇事刑事附带民事诉讼代理词（六）
一、对刘兴才等人、附带民事诉讼的代理意见
（一）原告主张的民事赔偿无事实依据、法律依据
原告与被告同为朋友，双方同往昆明，被告没有邀约原告同乘，是原告要求被告捎带其到昆明，被告的车辆并非运营车辆，双方没有约定过路费、油钱如何承担，也没有约定风险责任由谁承担，被告一分钱没有收原告的，这是本案的基本法律事实、基本法律关系。
“好意同乘”是运行人出于好意与人方便，是一种无偿行为，也是一种助人为乐的行为，应当值得肯定和鼓励，法律应当保护运行人助人为乐的积极性。现实生活中不乏因好意同乘而发生交通事故的损害赔偿案件，完全不认可好意同乘规则的适用有违社会公平和道德。
“好意同乘”绝不意味着驾车人、乘车人自愿完全承担风险责任。但至今立法、司法解释没有作出相应的规定。在司法实践中，“好意同乘”的风险责任是由驾车人、乘车人共同承担的，另，重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第二十四条明文作了规定：“无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通事故受到损害的，应当酌情减轻机动车方的赔偿责任。但有下列情形之一的除外：（一）机动车方基于经营目的提供无偿搭乘的；（二）受害人按照规定免票的。”（附全文）这不是司法解释，但在法无规定的情况下，这是可以借鉴的。
按第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》：“一、对下列法律中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改１.将《中华人民共和国民法通则》第七条修改为：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。’”的规定，“好意同乘”属社会公共道德问题，应当正确引导、合理保护。
（二）“好意同乘”发生的损害不适用过错、无过错侵权赔偿原则
《民法通则》过错赔偿原则是基于特定的民事法律行为、法律关系，义务人、侵权行为人按过错承担的法律责任。
《民法通则》无过错赔偿原则，也叫特殊侵权行为责任原则，是基于侵权行为人特定的职务行为（从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具）造成他人损害的职务行为人依法承担的法律责任。
被告驾驶的是自用车辆，原被告的关系是“好意同乘”关系，不是客运合同关系，不存在履行合同过错赔偿责任；被告的驾车行为是自用，不是营运，也不是履行职务行为，原被告间的同乘是居于友情的同乘，双方没有法定的、约定的义务。
（三）原被告应共同承担“好意同乘”发生的交通事故损失
原告从东川到昆明搭乘“顺风车”并不是其唯一的选择，其可选乘大巴、出租车，但必须付费，其所付车费是含人身意外保险的，选乘“顺风车”无需付费。原告知道、应该知道汽车是高速运输工具，存在一定的风险，原告选择乘“顺风车”，没有与被告口头或者书面约定如何承担风险，无法律规定，原告不能证明“搭乘顺风车”发生的损害，由被告承担风险责任，同理被告没有拒绝原告搭“顺风车”，也没有与原告口头或者书面约定如何承担风险，也不能证明原告的人身损害，由原告承担风险责任，为此双方都默认了风险责任。
“诚实信用、等价有偿、公平合理”，这是民事活动的基本原则，原告选择无偿搭乘被告的车，被告出于传统的“乐善好施”、“助人为乐”的社会公德，没有拒绝原告搭乘“顺风车”，这是事实行为，不是合同行为，在这事实行为中原告不仅是受益人，也是风险的共同承担者，如果将“好意同乘”的风险责任全部归咎于被告，这无疑是对善良民俗、民风，“乐善好施”、“助人为乐”传统美德的毁灭，且是违背“公平合理”民法原则的。本案中原告宁翠仙与被告的庭外和解协议，宁翠仙自愿承担了王明芝责任范围内40%的民事责任，这是值得赞扬、提倡的。
（四）被告对此次交通事故承担主要、刑事责任，不是被告承担赔偿责任的
法律依据及理由
交通事故的责任是按照《交通安全法》，对涉及交通运输各方划分的，“好意同乘”中的乘车人不是交通运输合同的中当事人，与驾车人间没有法定的、约定的权利义务。
依照《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”被告许可原告搭乘是为避免原告支付乘坐公共交通、出租车发生的费用，原告是搭“顺风车”的受益人，在此次交通事故中被告对所受的人身、财产损失，有权要求原告承担相应的赔偿责任，但被告没有这样做，被告与死者毕竟是结拜多年的兄弟姊妹，被告出于社会公德及友谊已经给予了原告合理的、适当的补偿。
二、原告适用计算损失标准错误
原告起诉被告索赔这是原告的权力，但所采用的计算依据不是2008年事故发生当年的交通事故人身损害赔偿标准，而是2009年的标准，这是违背最高人民法院司法解释第二十七条、第二十八条规定的。
三、对王桂芝死亡补偿金的代理意见
（一）是王桂芝邀约被告驾车同往昆明的，王桂芝搭的是“顺风车”，
是受益人，王明芝人身财产也受到了很大损失，应当依情、依理、依法各自应当承担各自的责任。但事故发生后双方当事人基于“好意同乘”的事实，双方达成了补偿口头协议，被告按标准给付了王桂芝丧葬费11，442元，一次性给予其家属补偿金30，000元。
（二）按最人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解
释》第二十七条的规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度平均工资标准，以六个月总额计算。”2007年云南省国有企业在岗职工的年平均工资为22,884元，月平均工资为1,907元,六个月的工资每月11，442元。
（三）原被告对王桂芝死亡的和解协议是双方当事人的真实意思表示，没
有违反法律、社会公德，原告对王明芝的死亡重复提出赔偿请求，不仅于情不合、于理不通、于法无据，且玷污了王明芝、王桂芝多年的姊妹之情。
四、对刘兴才补偿的代理意见
（一）被告基于姊妹之情，在没有约定，也无法定的情况下，为抢救、
治疗刘兴才主动支付了195，827.24元，该费用含刘兴才住院期间护理费、营养费、伙食补助、差旅费、房租费，双方没有做过结算，被告也无厌、无悔，原告将被告诉至法院追索巨额赔偿，就应该将被告在特定情况下无约定付的款，按“好意同乘”事实适当、公平、合理原则作一结算，这才合情、合理、合法。
（二） 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的
解释》第二十五条第二款规定，原告是退休职工伤残没有造成退休金减少，不存在伤残补偿金，只存在合理补偿的问题，参照《工伤保险条例》第三十三条规定，一级伤残一次补助金为本人工资24个月的工资27,009.60元(1,125.40元X24个月=27,009.60元)，被告应承担16,205.76元(27,009.60元X60%=16，205.76元)。刘兴才是好意同乘的受益人，应承担40%，即:6，482.30元（16，205.76元X40%=6，482.30元），被告实际应承担9，723.45元(16，205.76元-6，482.30元=9，723.45元)。
（三）被告同意按人均寿命年限计算补偿，也同意两人护理鉴定结论,但原告是中国，不是外国公民限，按照世界卫生组织2007年5月18日公布《2007年世界卫生报告》统计数计，中国男女寿命分别为71岁及74岁，刘兴才现年62岁，据此，补偿其9年的伤残护理费是合理、合法、适当的。
原告按2009年居民和其他服务也在职职工岗位工资平均工资伤残护理工资，适用标准错误，按最高人民法院司法解释第二十一条护理人员工资时按“当地护工从事同等级别护理劳务报酬计算”的规定。《工伤保险条例》第三十二条规定，伤残护理人员的工资标准准是以上年度服务业的平均工资标准计算的，完全不能自理为50%；大部不能自理为40%；部分不能自理为30%。刘兴才的护理等级为“完全不能自理”，云南省2007年服务业的平均工资为15，359元，刘兴才现62岁，按中国男性平均寿命71岁计算，护理期限为9年，9（年）X15，359X1（人）X50% X 2(人)=138,231元。被告是事故的主要责任人按60%比例划分应承担82,938.60元，被告实据应承担49,763.16元(82,938.60元X60%=49,763.16元)，刘兴才是好意同乘的受益人，应承担40%，即:33175.44元（82,938.60元X40%=33,175.44元）。
(四)今后治疗费30，000元，其他责任承担12，000元（30，000元X40%），原告应承担7，200元(18，000元X40%=7，200元)，被告承担108,00元（18，000元-7，200元=10800元）。
（五）残疾用具费按九年两具计算为2，720元，其他责任人承544元（2，
720元X40%=544元），原告承担870.40元[（2，720元-544元）X40%=870.40元],被告承担1，305.60元(2，720元-544元-870.40元=1,849.60元)。
(六)鉴定费因依法按责承担。
（七）原告主张交的通费不能证明是处理刘兴才交通事故发生的，不能成立。
（八）刘兴才住院期间的医疗费、营养费、住院护理费195，827.24元，其他责任人承担78,330.89元(195，827.24元X40%=78,330.89元),原告应承担46,998.53元被告应承担70，497.80元[（195，827.24元-78,330.89元-46,998.53元=70，497.80元）。
（九）被告应承担的费用:1、住院期间的治疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、差旅费、房租费70，497.80元；2、残疾护理费49,763.16元元；3、今后治疗费108,00元，合计：131，061.56元。
(十)原告刘兴才应退回被告已付，但未结算的费用64，765.68元（被告已付款195，827.24元-应承担的131，061.56元=多付64，765.68元）。
（十一）被告保留其人身、财产损失，及多付的费用，对原告的追偿权。
代理人：樊则华
二00九年八月十五日
